(文章中人物等名称均为化名)

【要点提示】

行为人在缓刑考验期满后，故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯。

【案件索引】

一审：河南省三门峡市中级人民法院[2004]三刑初字第21号(2004年5月20日)

【案情】

公诉机关三门峡市人民检察院。

被告人侯飞，又名侯某某。2001年7月30日因故意毁坏财物罪，被河南省陕县人民法院判处有期徒刑六个月，同年10月13日刑满释放。2003年5月9日因涉嫌破坏电力设备罪，被刑事拘留，同年6月10日被依法逮捕。

被告人李勇、张明国、何世民(略)。

被告人谢某某。2001年8月3日因犯盗窃罪，被河南省渑池县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。2003年5月9日，因涉嫌破坏电力设备罪被刑事拘留，同年6月10日被依法逮捕。

2003年3至5月，被告人侯飞、李勇、张明国、何世民、谢某某流窜于渑地、义马一带，分别结伙，携带扳手、老虎钳等作案工具将正在使用中的变压器铜芯拆掉，销赃后分赃。其中，被告人侯飞参与7场9台，造成直接经济损失41100元;被告人李勇参与6场8台，造成直接经济损失37200元;被告人张明国参与6场8台，造成直接经济损失37100元;被告人何世民参与4场6台，造成直接经济损失24200元。被告人谢某某参与2场2台，造成直接经济损失 7900元。

2003年3月24日晚，被告人侯飞、何世民、张明国、李勇将一石料厂废弃不用的变压器铜芯盗走，销赃后分赃。该变压器价值6000元。

三门峡市人民检察院以被告人侯飞等犯破坏电力设备罪、盗窃罪，向三门峡市中级人民法院提起公诉。

被告人侯飞、李勇辩称没有参与起诉书指控的第3、4场，被告人何世民辩称没有参与起诉书指控的第2场，被告人谢某某辩称没有参与起诉书指控的第6、7场。

【审判】

三门峡市中级人民法院公开审理认为，被告人侯飞、李勇、张明国、何世民、谢某某分别结伙，多次盗拆正在使用的变压器铜芯，其行为已构成破坏电力设备罪。被告人侯飞、何世民、张明国、李勇以非法占有为目的，盗窃他人的一台闲置的变压器铜芯，其行为又构成盗窃罪，应对其数罪并罚。被告人侯飞、李勇辩称没有参与破坏电力设备第3、4场，被告人何世民辩称没有参与破坏电力设备第2场，被告人谢某某辩称没有参与破坏电力设备第6、7场，经查，上述各场次的犯罪事实有同案各被告人的供述相互印证，本院不予支持。被告人侯飞原被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、一百一十九条、二百六十四条、五十六条、六十九条、六十五条之规定，作出如下判决：

一、被告人侯飞犯破坏电力设备罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金3000元。

二、被告人李勇犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年;犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金3000元。

三、被告人张明国犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年;犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金3000元。

四、被告人何世民犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年;犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金3000元。

五、被告人谢某某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑六年。

一审宣判后，各被告人均未提起上诉，人民检察院也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

【评析】

本案在审理中，对被告人侯飞构成累犯无异议，但是，因故意犯罪被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，缓刑考验期满五年内又犯罪，应判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的，是否构成累犯?对此，存在两种不同观点：

一种观点认为，被告人谢某某在缓刑考验期满后五年内再犯罪，应判处有期徒刑以上刑罚之罪，已构成累犯，应从重处罚。主要理由是：缓刑考验期限内考察的主体是公安机关。犯罪分子所在单位和基层组织予以配合;考察的内容是《刑法》第七十五条的规定。因此，这实际上是一种宽泛的监督、考察管理，是对缓刑的“执行”，缓刑期满既是对犯罪分子缓刑的“执行”完毕，《刑法》第七十六条所规定的“不再执行”实际上通过“缓刑的执行’’已经得到了执行，是一种实质意义上的“执行完毕”的执行，与累犯制度所规定的“刑罚执行完毕”的本质是一致的。此外，如果被判处有期徒刑的犯罪分子缓刑期满，不再执行原判刑罚后，五年内又因故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚，则说明该犯罪分子并未认真改造自己，其继续犯罪的事实，足以证明其具有较大的主观恶性和社会危害性，应当以累犯从重予以处罚。

第二种观点认为，被告人谢某某不构成累犯。主要理由是：缓刑期满后原判刑罚不再执行的原因，在于经过缓刑考验期的考察，期满时认为不需要执行原判刑罚。既然没有必要执行原判刑罚，就根本不存在所谓的“执行完毕”问题。同时，从缓刑执行过程看，缓刑并不把犯罪分子置于监禁机构，不剥夺其人身自由，在缓刑考验期内只要未发生《刑法》第七十七条规定的情形，就认为缓刑执行完毕。由于缓刑并不属于刑罚的种类，而且其执行程序和方法完全不同于拘役和有期徒刑，所以，不能将缓刑执行完毕等同于刑罚执行完毕。

笔者认为，构成累犯的前提条件是前罪的刑罚必须执行完毕，因此，能否将缓刑期满视为原判刑罚已执行完毕，是被告人谢某某是否构成累犯的关键。第一种观点不符合于有关缓刑和累犯的理论，也无法律依据。被告人谢某某不构成累犯。

第一，缓刑是附条件地不执行原判刑罚的制度，累犯则以前罪刑罚执行完毕为条件，既然缓刑的原判刑罚不再执行，当然也就不存在刑罚执行完毕的问题，更无构成累犯的前提条件。第一种观点认为“不再执行”是一种实质意义上的“执行完毕”的“执行”，有牵强之嫌。

第二，将缓刑期满认为原判刑罚已执行完毕没有法律依据。从《刑法》第七十六条有关缓刑的规定和第八十五条有关假释的规定看，“原判的刑罚就不再执行”与 “认为原判的刑罚已经执行完毕”是有区别的。根据《刑法》第八十五条规定，被假释的犯罪分子在假释考验期限内实际上不执行余下的刑期，但只要在假释考验期限内未发生第八十六条规定的情形，就认为已执行完毕余下的刑期。《刑法》第六十五条在规定构成累犯的时间间隔期限时，对于被假释的犯罪分子来说，前后两罪间隔期限的起始时间应从假释期满之日起计算。这实际上将假释期满之日当作了累犯制度中的“刑罚执行完毕”之日。而《刑法》第七十六条只是规定“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”，并没有规定“缓刑考验期满，就认为原判的刑罚已经执行完毕”。而且，刑法关于累犯的规定并没有规定缓刑期满后五年内再犯新罪就构成累犯，更谈不上自缓刑期满之日起计算累犯时间间隔期限的问题。

第三，缓刑期满后故意犯罪不构成累犯并不违背刑罚目的。我国《刑法》之所以对累犯设置前罪刑罚已经执行完毕的前提条件，主要是考虑到犯罪分子在实际执行刑罚以后不思悔改，刑满释放以后再犯新罪，因而犯罪人的人身危险性较大，应当作为累犯从重处罚。而被判处缓刑的犯罪分子，原判刑罚并未实际执行，既没有被剥夺人身自由，也没有被强制劳动，其在缓刑期满后再犯新罪，只表明其人身危险性和主观恶性比初犯大，相对于那些受过刑罚处罚并实际被执行的犯罪分子重新犯罪来说，其人身危险性要小，所以，将其排除在累犯的范围之外，体现了对累犯从严掌握的立法精神。第一种观点认为“其继续犯罪的事实足以证明其具有较大的主观恶性和社会危害性，应当以累犯从重予以处罚”，有失偏颇。

第四，最高人民法院研究室曾于1989年10月25日在答复宁夏回族自治区高级人民法院就相关问题的请示中指出：“缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚;加之被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子一般犯罪情节较轻和有悔罪表现。因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对被判处有期徒刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。”尽管随着新刑法的实施，该答复因规定“三年内”已不再适用，但其所确立的精神是明白无疑的。

【编后补评】

缓刑是附条件地不执行原判刑罚的制度。缓刑考验期满没有发生法定应当撤销缓刑的情形，原判刑罚即不再执行，而不是已经执行完毕，因此，行为人在缓刑考验期满后故意犯罪的，不构成累犯。

(编写人：河南省三门峡市中级人民法院　周擎松