问题提示：妇女在约定的性交易前因约定的条件改变而表示不同意，但没有明显反抗行为的，是否构成强奸罪?被害人过错能否作为对被告人酌情从轻处罚的情节?

【要点提示】

认定强奸罪不能以被害妇女事前同意或有无反抗表示作为必要条件，应综合分析全面考虑。只要行为人明知妇女不同意而与之发生性关系的，即可认定为违背妇女意志，构成强奸罪。

被害人过错，是犯罪学意义上的过错，不宜影响对被告人的量刑。

【案例索引】

一审：江苏省无锡市南长区人民法院(2007)南刑初字第10号(2007年2月13日)(未上诉)

【案情】

公诉机关：无锡市南长区人民检察院。

被告人：盛某。

法院不公开审理查明：2006年10月14日下午，被告人盛某和被害人曹某某在网上约定由盛某支付曹某某1500元去开房间进行性交易。当日二人在约定地点见面后，被告人盛某为了达到少付钱款的目的，先将曹某某骗至无锡市南禅寺商业区，当二人走至二楼一无人的楼道内时，盛某提出要与曹就地发生性关系，曹不允，被告人盛某即打了曹某某一耳光，见其未反抗，就与曹某某发生了性关系，其间因听见楼道内有声响而停止。被告人盛某即以只要曹某某好好地陪其一晚便可将钱还她为由，强行从曹某某的包内取出人民币160元放入自身口袋。之后，被告人盛某带曹某某去开房间，曹某某乘被告人盛某向其朋友要身份证开房间时，乘机逃脱，并立即向公安机关报案。

无锡市南长区人民检察院以被告人盛某涉嫌强奸罪提起公诉。

被告人盛某辩称：在网上与一女子聊天时谈好价钱进行性交易，后为了少出钱就先在南禅寺二楼过道上发生性关系，希望法院依法判决。

辩护人的辩护意见：被告人盛某是来性交易的，主观上没有强奸的故意，客观上虽打了一个巴掌，但案发现场地处闹市，正逢周六傍晚，只要被害人稍作反抗，被告人就无法得逞，性行为的姿势是从背后插入，没有被害人的配合不可能完成，被害人有半推半就的情况，且“就”的一面多，应当认定违背妇女意志的证据不足，被告人盛某的行为不构成强奸罪。

【审判】

无锡市南长区人民法院认为：两人虽然是在网上聊天认识，并有性交易的约定，但被害人曹某某对改变事先约定的发生性行为的场合明确表示不同意在先，被被告人打了一个耳光后，表现顺从在后。被害人没有明显反抗的行为表示，是因为一是案发现场僻静无人，二是从证人陈某的证言也谈到其看见当时被害人逃跑时脸上的表情较为恐惧，三是被害人在法院审理过程中，称自己当时认为反抗没有用，符合其不愿被人知道自己是来进行性交易的，更不愿受到查处的常理。因此，综合各方面的证据全面分析，在当时特定的环境和条件下，被害人没有明显的反抗行为，并不能代表她是自愿的。被告人盛某使用打耳光的暴力手段，违背妇女意志与被害人发生性关系，后又为防止其逃跑而强行取走被害人包某的160元钱，显见其明知被害人当时不愿意与其发生性行为。因此，被告人的行为已构成强奸罪。考虑到被告人盛某在犯罪前确有去进行性交易的情节，可酌情从轻处罚;被告人盛某到案后如实供述罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人盛某适用从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，于2007年2月13日以被告人盛某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，被告人盛某未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。判决已发生法律效力。

【评析】

本案争议的焦点是，被告人和被害人案发前有性交易的约定，但双方在发生性行为的地点与方式上发生矛盾时，被害人没有明显抗拒行为的，是否等同于自愿?审理过程中，有两种不同意见：

第一种意见：被告人盛某构成强奸罪。理由是：现有证据表明，盛某在网上提出愿意出资1500元与曹某某开房间发生性关系，曹某某表示同意。本案被告人盛某提出在集市的二楼过道内就地发生性行为，曹某某的第一反应是不同意，被告人就使用暴力手段对其打了一耳光。之后，曹某某顺从了他。后因听见声音被迫中止后，被告人盛某提出去开房间，若被害人同意的话，被告人盛某某完全没有必要将被害人的钱强行取出押在自己处以防止她逃跑，从这两点就可以断定被告人盛某在主观上对当时曹某某不愿意发生性行为是明知的。但他却以暴力手段逼其就犯，可以认定其违背妇女意志，构成强奸罪。

第二种意见：本案认定违背妇女意志的证据不足，指控的犯罪不能成立，应当判决被告人盛某无罪。理由是：被告人和被害人在网上达成了性交易的合意。虽然实施行为的地点发生了变化，但两人发生性关系是在公共场合，被害人却没有明显的反抗意思表示。当时，被害人完全可以大声呼救，但她却没有采取任何行动，更何况曹某某曾有过卖淫被公安机关处罚的污点，不能排除曹某某愿意与被告人发生性关系的可能性。双方离开现场去开房间的路上，曹某某有多次机会逃脱，但是直到被告人去找朋友借身份证时才逃脱，不排除路上曹某某还存有想在事后收取嫖资的意图，事后其被抢钱后才去报警，说明被害人当时不是不能反抗而是不愿反抗。现有证据无法排除这一疑点，根据疑罪从无的原则，应当认定违背妇女意志的证据不足，被告人盛某无罪。

我们采纳第一种观点。

强奸罪，是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。根据两院一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》的精神，是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有没有反抗的行为表现，还应考虑被害妇女是否能够反抗、是否敢于反抗等情况

本案被害人有固定职业，根据其陈述，其在历史上有因卖淫被公安机关行政处罚的污点。因此，她知道卖淫是违法的，也是羞耻的，其当然不想让这种丑行在光天化日下进行，也不想让人知道她的这一隐私，更害怕他人告发而受到查处。当她拒绝盛某提出的在公共场合发生性行为要求而被盛某打了一个耳光后，其行为上出现顺从是合乎逻辑的。作为一个卖淫者，她是处于被社会唾弃的处境，没有人会同情她或帮助她。因此，当时她是处于孤立无援、不易摆脱的境地，她是因恐惧、胆怯的心理而不敢反抗。

至于被害人是否存有想在事后收取嫖资，是否是因被抢钱后才去报警这一疑点，我们认为：可以排除。第一，当曹某某被打耳光以后，甚至二人发生性行为之后，曹某某从未提到要求付钱之事，被告人盛某也对付钱之事只字不提。相反，他还强行夺去了曹某某的160元钱，以防止她逃跑。第二，证人证言也谈到其看见当时被害人逃跑时脸上的表情较为恐惧。据此，我们可以排除曹某某想在事后收取嫖资的可能，这也印证了曹某某当时是由于恐惧、胆怯而不敢反抗的事实。

综上，本案以强奸罪定罪处罚，是正确的。

【编后补评】

本案合议庭透过现象看本质，在综合分析证据材料的基础上，认定被害人行为上没有明显抗拒系因恐惧所致，并不代表自愿与被告人发生性关系。本案定性分析准确，证据确实充分。

责任编辑认为，关于去宾馆途中，被害人有多次逃跑的机会而没有逃跑的事实，社会学和心理学对绑架案件的研究可以解释这一现象：当人质的生命受到严重威胁时，他们会迅速和绑匪建立情感纽带。因为在那种情况下，顺从符合其最大利益。这种现象，在集中营的囚犯、战俘、乃至受虐妇女身上，都可能出现，是受暴力控制的受害人的一种普遍心理反应。本案被害人因害怕自己的卖淫行为被发现和被查处，更害怕被告人的殴打，当时的顺从态度符合其最大利益，而绝非自愿。另外，即使被害人有事后收取嫖资的意图，也不能改变之前被告人强行与其发生性行为系违背被害人意愿的事实。

本案稍显不足的是，该判决将案发前被告人邀被害人进行性交易某某本身就是违法的行为，作为对被告人酌情从轻处罚的情节。这是因为强奸案中被害人的过错，是犯罪学意义上的过错，对预防犯罪研究有意义，但不宜影响对被告人的量刑。正如不能怪被害人天生痴呆才被害一样，被害人衣着裸露、处于醉酒或吸毒状态、独自走在僻静的街道上等等，都不应成为其受害的理由，更不应以此作为减轻被告人刑事责任的情节。在引发本案的性交易中，被告人是该违法行为的发起者，被害人是响应者，打个不十分恰当的比喻，如果按“主、从犯”论，那么，前者是“主犯”，后者是“从犯”。作为“主犯”的前者因为自己之前的违法行为获得从轻处罚，似乎有待商榷。

(一审合议庭成员：陈　利　沈小峰　徐仲良　编写人：江苏省无锡市南长区人民法院　陈　利