提示：作为销售假冒注册商标的商品罪中的“商品”，其质量合格与否是否影响案件的定性?本罪中“销售金额五万元以上”规定是犯罪的既遂要件还是成立要件?
【要点提示】
行为人销售假冒他人注册商标的商品同时还是伪劣产品，其行为则同时符合销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，属于一个行为触犯数罪名，按照想像竞合犯的原理择一重罪处罚。司法解释中规定的“销售金额五万元以上”，是销售假冒注册商标的商品罪的犯罪既遂要件之一，而不是本罪的犯罪成立要件。行为人购进假冒注册商标的商品尚未销售即被查获的情况，应为犯罪未遂。
【案例索引】
一审：西安市中级人民法院(2009)西刑二初字第75号(2009年5月11日)
【案情】
公诉机关：陕西省西安市人民检察院
被告人：郝某某
陕西省西安市中级人民法院经审理査明：2007年10月份以来，被告人郝某某陆续从外地人手中购进假冒的茅台系列酒及“西凤红花酒”，并将这批酒存放于其租用的西安市莲湖区邓家村库房内，准备对外销售。2008年11月18日，西安市公安局根据群众举报在被告人郝某某所租用的库房内查获茅台系列“京玉吉祥如意”酒50箱、“京玉典藏”酒92箱、50度“西凤红花酒”867箱。所查获的茅台系列酒，经贵州茅台酒厂集团技术开发公司鉴证为假冒产品，核算价值为38376元;所查获的西凤系列酒，经陕西西凤酒股份有限公司鉴证为假冒产品，核算价值为65025元。
【审判】
西安市中级人民法院经审理认为，被告人郝某某违反国家商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第214条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪。西安市人民检察院指控被告人郝某某所犯罪名成立。审理中被告人郝某某的辩护人提出郝某某的行为属于犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人郝某某出于销售盈利的目的，从他人手中购买假冒他人注册商标的酒并且予以储存，已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。其辩护人提出的此项辩护意见成立，一审法院依法予以采纳。被告人郝某某自愿认罪，如实供述犯罪事实，能积极缴纳罚金，认罪态度较好，故对其辩护人提出的对其从轻处罚的辩护意见，一审法院亦依法予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，判决：(一)被告人郝某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元(已缴纳);(二)扣押在案的假冒酒，依法予以没收。
一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
随着市场经济的发展，一些不法分子利欲熏心，制造、销售伪劣产品等破坏市场经济秩序的犯罪不断出现，作案手段多种多样，如何定性、处罚，给司法实践中法官处理案件带来了一定的难度。本案中有以下问题值得我们思考和分析。
一、对被告人犯罪行为的定性对于本案如何定性，在审理中存在两种意见：第一种意见认为，被告人郝某某违反国家商标管理法规，以销售盈利为目的而大量购买、储存明知是假冒注册商标的商品，且涉案金额较大，其行为已严重侵害了“贵州茅台酒厂集团技术开发公司”及“陕西西凤酒股份有限公司”的注册商标专用权和消费illsvl者的合法权益，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。第二种意见认为，被告人郝某某违反国家产品质量管理法规，在销售活动中，以假充真、以次充好，且销售金额在5万元以上，其行为涉嫌构成销售伪劣产品罪。合议庭采纳第一种意见，对于销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，二者的区别主要体现在犯罪的客观方面。销售伪劣产品罪的客观方面主要有四种表现形式：(1)销售者在产品中掺杂、掺假。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《“两高”司法解释》)，这是指在产品中掺人杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为;(2)以假充真。这是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;(3)以次充好。这是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。一般来讲，以次充好，是指以质量差的产品冒充质量好的产品的行为;(4)以不合格产品冒充合格产品。如何判断产品是否合格，《“两高”司法解释》规定，《刑法》第140条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品，即按照强制性标准、行业性标准和企业标准来认定。可以看出，销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品，从产品性能上来看是质量低劣不合格的产品。销售假冒注册商标的商品罪的客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品的行为。所谓假冒注册商标的商品，必须是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品。这种假冒注册商标的商品，应当是他人所生产、提供的，而不是销售者自己生产的。否则，就构成假冒注册商标罪。该罪的犯罪对象是假冒他人已经注册商标的商品，从商品性质上看，该商品可能是伪劣产品，也可能是合格的产品。由此可见，如果行为人销售的假冒他人注册商标的商品同时还是伪劣产品，其行为同时符合销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，属于一个行为触犯数罪名，按照想像竞合犯的原理择一重罪处罚。如果行为人销售的假冒他人注册商标的商品本身是质量合格的商品，则构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中，被告人郝某某销售的是假冒他人注册商标的商品，从商品本身的性质来看并非伪劣产品，符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成。
二、关于本案的销售金额根据《刑法》第214条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)(2004年12月8日)第2条第1款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。关于“销售金额”在本案销售假冒注册商标的商品罪的认定中所起的作用，也存在两种认识：一种观点认为，“销售金额在五万元以上”是本罪的成立要件之一，即销售假冒注册商标的商品的行为，必须是销售的金额达到五万元以上，才构成犯罪;如果销售金额不足五万元，不构成犯罪，而属于一般违法行为，可以由有关部门给予吊销营业执照，或者责令停止销售，没收违法销售的产品和违法所得、罚款等行政处罚。
另一种观点则认为，“销售金额五万元以上”是本罪的既遂要件。销售者已经购进了假冒注册商标的商品，准备销售或者正在销售，销售金额可达到五万元以上，但尚未销售或者实际销售金额尚不足五万元即被查获的，应以犯罪未遂论，而不能认为不构成犯罪。我们认为，该《解释》第2条第1款所规定的“销售金额在五万元以上”是销售假冒注册商标的茼品罪的犯罪既遂要件之一而不是本罪的犯罪成立要件。理由在于：首先，认定该罪的关键在于行为人的行为是否具备了销售假冒注册商标的商品罪的本质，行为人是否实施了销售假冒注册商标的商品的行为或者是否具有销售假冒商品的意图，而不在于行为人是否已经获得销售款。只要行为人的行为已经具备了销售假冒注册商标的商品罪的本质，就可认定其行为构成犯罪。而所谓“行为具备销售假冒注册商标的商品罪的本质”就是指行为人的行为已经具备了该罪的本质特征，主要表现为行为人主观上具有销售假冒商品的意图，客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为，侵犯了或者可能侵犯《刑法》所保护的某种合法利益。就本案来说，被告人已经购进假冒注册商标的商品准备出售，已经侵犯了商标权人的商标专用权和消费者的合法利益。销售金额作为一个可量化的指标，反映了行为人销售假冒注册商标规模大小、危害范围以及其主观恶性的程度，实际上也是在客观上反映了行为的特征，它并不能直接决定本罪的成立。决定本罪是否成立，应以行为人的行为是否具备销售假冒注册商标的商品罪的本质为标准。其次，根据该《解释》第9条的规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。由此可见，销售金额不仅包括既得利益，也包括期待利益，本案中被告人购买的假冒酒虽然没有销售出去，没有产生销售金额，没有既得利益，但可能实现的销售金额数额较大，这种可期待利益是应得收入，应当认定为销售数额。这样能保证对此种具有严重社会危害性的行为予以处罚，有利于加大对知识产权的《刑法》保护力度，从而防范社会上日益严重的商标犯罪问题。
三、关于本案的犯罪形态对于行为人购进假冒注册商标的商品尚未销售即被抓获的情况，应当认定为犯罪预备还是未遂，实践中有不同看法，分歧的焦点在于如何把握销售假冒注册商标的商品罪的“着手”行为。讨论中一种意见认为：此种情况属于犯罪预备，理由是：销售者在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而进行的任何活动，都只能是销售的准备活动，只有销售者找到购买者之时，才能认定其销售行为已经着手，在此之前的行为属于犯罪预备行为。另一种意见则认为，此种情况属于犯罪未遂，理由是：首先，销售假冒注册商标的商品罪是情节犯，该类犯罪只有已经着手实施，并且达到“销售金额数额较大”时犯罪才能成立。而犯罪预备则是在行为人着手实施犯罪之前的一种犯罪形态，由此可见，即使情节犯的行为人实施了预备行为，也不构成犯罪形态意义上的犯罪预备，故此类犯罪不存在犯罪预备。其次，行为人明知是假冒注册商标的商品予以采购，且销售目的很明确，购买行为成为销售的一个重要环节，犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因未将假冒商品销售出去应该属于犯罪未遂。笔者同意第二种意见，这是因为本案中被告人郝某某以销售为目的购买假冒注册商标的商品并且予以储存，已经着手实施犯罪，其社会危害性是客观存在的，为了加大对此类行为的打击力度，行为人为了销售而购买假冒注册商标的商品的行为，可视为犯罪的“着手”，由于意志以外的原因未能得逞，应当按照犯罪未遂处理。
(一审合议庭成员：董琳李景民吴加亮
编写人：陕西省西安市中级人民法院阿尼沙李景民
