许霆一案，开创了自1979年《刑法》颁布实施以来，由最高人民法院在无法定减刑事由的情况下，根据刑法的规定核准减刑的典范，由此也就暴露出了《刑事诉讼法》在由最高人民法院核准减刑的程序上的不足。

    根据《刑法》第六十三条之规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

    这一条规定很原则，也很灵活。哪些属于特殊情况，《刑法》并未明确，也不可能明确。因为相对于呆板的法律条文，社会生活是丰富多彩的，已经出现和即将出现的特殊情况，法律是不可能完全囊括其中的。因此，哪些属于特殊情况，要根据个案进行具体的分析，综合考虑各个方面的因素后确定。即便属于特殊情况，也不是必须在法定刑以下判处刑罚，而是“可以在法定刑以下判处刑罚”。这方面，在法律上赋予最高人民法院，而不是其他级别的法院一定的灵活处置权是必须的。

    目前的《刑事诉讼法》对核准减刑的程序无具体规定，为弥补这一不足，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十八条作了较为详细的补充，但在司法实践中已凸现出诸多不足，应当适应形式的发展作出调整。

    根据该解释的相关规定，对于需由最高人民法院核准的在法定刑以下判处刑罚的案件，在核准程序上是先由原审人民法院判决，再层层上报最高人民法院核准。对于既无抗诉又无上诉的一审案件，要由原审人民法院报上级人民法院复核，上级人民法院同意判决的，再层层上报最高人民法院核准。不同意的，则需要重新审理。

    对于有抗诉或上诉的案件，则按二审程序审理，对于维持原判的，再层层上报最高人民法院核准，抗诉或上诉有理的，依法改判。如果仍在法定刑以下处以刑罚的，再逐级上报最高人民法院核准。

    上述规定存在以下不足：

    一、在《刑事诉讼法》对减刑核准程序无任何规定的情况下，以解释的形式出台相关条款，已经超越了解释的权限，成为一种变相立法。

    现行的《刑事诉讼法》对减刑核准程序只字未提，在这种情况下，虽然通过解释予以明确可以弥补司法实践中程序的不足，却不符合法律精神，过于扩大了最高人民法院的权利，把司法解释权变相地上升为立法权。

    此类程序，应当在《刑事诉讼法》中作出明确规定，而不应该单独以解释的形式来完成这一任务。

    二、原审人民法院在未经最高人民法院核准的情况下，可以自作主张地在法定刑以下判处刑罚，有损法院判决的权威和法律的权威。

    根据《刑法》第六十三条之规定，只有最高人民法院才对是否属于特殊情况具有决定权。而该《解释》却赋予了上级人民法院甚至基层人民法院一定的决定权。虽然最终仍需由最高人民法院核准，但进入最终的核准程序还需要履行一个相对复杂的手续。有可能一个本来属于特殊情况的案件被上级人民法院拦截，进入不了最终的核准程序。

    法院判决一旦做出，就有一种公示的作用，就应当尽可能做到在事实上和法律上的权威。而下级人民法院在未经最高人民法院核准的情况下，在法定刑以下科处刑罚，就会使法院判决一出台就处于一种效力待定的状态，这种效力待定与正常一审判决在上诉期内的效力待定是不同的。这种待定是双重待定。一重待定是如果提起了上诉或抗诉被改判的待定，二是在没有上诉或抗诉的情况下，要经上级人民法院层层复核和最高人民法院核准的待定。

    三、对上级人民法院复核和最高人民法院核准的期限没有规定。

    虽说《刑事诉讼法》对一审和二审的审理期限规定的是很明确的，但此类特殊案件，复核和核准在什么时间内完成却没有明确规定。而根据目前的规定，由于核准程序是在判决后完成的，不会计入审限。这往往会导致案件无限期地向后拖延，从而使法院的判决长期处于一种效力待定状态，而嫌疑人的合法权利就会被变相地侵犯。

    四、如果只有嫌疑人提起上诉，而检察院并未抗诉的案件的加重判决与“上诉不加刑”原则可能发生的冲突。

    根据该解释的规定，如果二审法院认为不属于特殊情况，仍需在法定刑范围内判刑，而又只有嫌疑人的上诉，是否能直接改判，在一审判决的基础上加重嫌疑人的刑罚？根据上诉不加刑原则，二审法院应该无此权限。但是，在维持一审判决的情况下，还得层层上报最高人民法院核准。最高人民法院如果不予核准，就会发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判，如果通过这样的审判加重了嫌疑人刑罚，是否与“上诉不加刑”的原则冲突？

    五、作为辩护律师，或者作为嫌疑人，认为案件属于《刑法》第六十三条所指的特殊情况是否也能主动提出报最高人民法院核准的要求？提出要求的程序是怎么样的，是否必须得到答复？

    在启动通过最高人民法院核准减刑的程序上，从目前的规定来看，辩护律师和嫌疑人完全是被动的，赋予辩护律师和嫌疑人一定的主动权，有利于实现社会的公平和正义。

    那么，在制度上应如何设计呢？

    笔者认为，在先判决还是核准后再判决的问题上，应当先由原审人民法院提出初步减刑意见，报最高人民法院核准后再判决，如此才不至损害人民法院判决的权威。虽说如果由一审人民法院上报最高人民法院核准可能会在某种程度上损害嫌疑人的上诉权，使核准后判决的上诉流于形式，但只要赋予基层和中级人民法院不通过上级人民法院复核直接上报最高人民法院核准的权利，嫌疑人的上诉权利在很大程度上还是有保障的。而且一般说来，既然是在法定刑以下判处刑罚，在通常情况下是符合嫌疑人的利益的，不论其是否上诉，都不会对其合法权利造成太大不利影响。

    这里会牵涉到二审人民法院在已经最高人民法院核准的情况下认为判决偏轻或偏重怎么处理的问题。不论准备怎样判决，都需再次上报最高人民法院核准是肯定的。

    由于是特殊情况，所以在制度的设计上，都会或多或少地表现出与基本制度的冲突。如何尽可能地减少这种冲突，在兼顾各方面因素的情况下找到一个合适地切入点就很重要。

    今年6月1日新的《律师法》即将实施，而《刑事诉讼法》必须作出比较大的修改才能和新的《律师法》相一致。在适应新的《律师法》的要求对《刑事诉讼法》的相关规定进行修改的同时，增加关于由最高人民法院核准减刑的程序规定，就会使《刑事诉讼法》更臻完善，更能适应社会生活的不断发展和进步。

    （原载《中国律师网》）