案件描述

【案情】

刘某经人介绍承接了重庆某水务有限公司(简称水务公司)一工地电杆等转运劳务，刘某将上述工作交由曾某、林某等完成并支付劳动报酬。完工后刘某与水务公司补签“用工协议”，刘某一次性领取报酬。曾某在搬运中受伤，经鉴定为十级伤残，因赔偿协商未果将刘某和水务公司诉至法院。

【分歧】

刘某与水务公司之间系雇佣关系还是承揽关系，以及曾某受伤由谁负责赔偿，存在两种不同观点：

第一种观点认为，刘某是按照水务公司的安排和要求完成工作并领取报酬，双方之间形成雇佣关系。曾某系刘某邀请完成该工作，曾某受伤的损害赔偿应由该公司承担。

第二种观点认为，刘某为水务公司提供劳务，报酬以工程量计算，且补签“用工协议”，双方形成承揽关系。曾某与刘某之间形成雇佣关系，曾某受伤的损害赔偿应根据曾某、刘某及该公司各自的过错责任分别承担。

【评析】

笔者同意第二种意见。承揽雇佣法律关系混同的纠纷中，当定作人存在选任过失、承揽人存在管理过失、提供劳务方自身分别有过失时，应当按照各自过错承担相应的赔偿责任。

1.存在控制支配从属关系是区分雇佣和承揽关系的关键。雇佣和承揽的主要区别在于双方之间是否存在控制、支配和从属关系。在承揽雇佣法律关系混同的纠纷中，要严格区分各自责任大小，按照过错责任原则进行赔偿。承揽是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受成果并给付一定报酬的合同。雇佣是一方提供劳务，另一方据此支付劳动报酬的法律关系。

承揽人和雇员之间的区别在于：雇员被使用存在的是“服务合同”，承揽人被使用存在的是“提供服务的合同”。实际中，承揽人的独立性比雇员要强得多，其责任风险自行承担。

本案中，刘某负责为水务公司工地转运劳务工作提供劳务，报酬以工程量计算，完工后由水务公司将报酬支付给刘某。刘某与水务公司补签了“用工协议”。协议内容与完成工作内容一致。刘某与水务公司形成承揽关系。曾某与刘某之间的劳务关系符合雇佣关系的特征，根据曾某举示的证据及刘某的陈述，曾某为刘某提供劳务及刘某支付相应劳务费，曾某与刘某之间形成雇佣劳务关系。

2.雇佣、承揽对提供劳务者受到侵害承担赔偿责任的归责原则不同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对雇员从事雇用活动受侵害时雇主及第三人等的责任承担进行了规定。从该法律条文可知，雇佣合同履行中所生风险由雇主按无过错责任原则承担。也有学者认为，雇主是自然人时，因工伤赔偿问题发生的雇员受害赔偿纠纷属于特殊侵权案件。

笔者认为，不能笼统地说雇主对雇员承担的是侵权责任，而要具体问题具体分析。如在承揽雇佣混同的侵权纠纷案件中，提供劳务一方受到侵害的，其赔偿责任应综合评定定作人、承揽方、雇主各自的责任分担。承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，当定作人存在选任指示等过失时，对定作人依据过错责任原则来归责，以其存在主观过错为必要条件更为合理。

3.提供劳务者受伤的赔偿责任应根据承揽人和雇佣人以及提供劳务者的过错综合判断。本案中刘某主张自己与该公司形成雇佣合同，而该公司则主张为承揽合同。如果该案定性为雇佣合同纠纷，那曾某证明受伤系从事雇佣活动所致，刘某即要负严格责任。如果该案定性为承揽合同纠纷，按照法律规定，水务公司则无须承担责任，即便按照过错责任规定给予原告适当赔偿，也大大减轻了水务公司的负担。

《侵权责任法》第三十五条对个人提供劳务受侵害时责任承担进行了规定。本案中，刘某对曾某受伤应承担疏于安全教育、未妥善安排搬运路线等管理工作的主要责任。同时，水务公司在明知该劳务工程涉及重大物件的搬运且运输环境较差等实际情况，却对承揽方疏于审查，将该工程发包给不具备相应运输和组织能力的刘某，故水务公司存在选任过失。曾某从事抬电杆作业已多年，在作业中未对雨后路滑足够谨慎、存在忽视安全的过失，因此对损害后果应自行承担相应的责任。

4.正确区分雇佣、承揽关系与“帮工现象”。现实生活中尤其是农村大量存在的“帮工现象”，不能与雇佣、承揽相混同。“帮工现象”不能视为合同关系。例如张三盖房，邻居李四来帮工，李四帮忙过程中不慎从墙上摔下受伤。因其缺乏合同关系成立之必要条件，故责任承担应通常要考虑两种情形：张三拒绝，还是接受。

结合《民法通则》第一百三十二条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定可以得出这样的结论：提供帮工时，若接受则要承担所受的损害赔偿责任;若明确表示了拒绝，便无需承担赔偿责任，但应给予一定的经济补偿。

综上所述，本案刘某与水务公司形成承揽关系，曾某与刘某之间形成雇佣关系，曾某受伤的损害赔偿应根据曾某、刘某及该公司各自的过错责任分别承担。法院最终判决曾某自行承担10%的责任(9586.03元)，余下的90%责任由刘某承担60%(51764.59元)、水务公司承担40%(34509.72元)。

工伤认定申请是否受理不能与是否存在劳动关系划等号

杨某在某建筑公司的工地上从事吊篮安装等工作。2013年9月，杨某在安装吊篮时，不慎被砂轮片击伤左眼盲目。杨某于2014年1月以某建筑公司为被申请人向劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系。仲裁委于2014年2月17日作出仲裁裁决书裁决杨某与某建筑公司存在劳动关系。某建筑公司不服裁决向黔江区法院提起民事诉讼，黔江区法院于2014年5月判决杨某与某建筑公司之间不存在劳动关系。杨某与某建筑公司均未上诉，该民事判决已生效。后杨某于2014年7月向人社局申请工伤认定。人社局以杨某与某建筑公司不存在劳动关系为由作出不予受理决定书。杨某认为人社局作出的不予受理决定是违法的，故提起行政诉讼请求法院判决撤销人社局的不予受理决定并履行法定职责。黔江区法院认为人社局以杨某与某建筑公司之间不存在劳动关系为由，适用《工伤保险条例》第十八条作出工伤认定申请不予受理决定书属于适用法律、法规错误，该决定书应予撤销。遂判决撤销被告人社局作出的工伤认定申请不予受理决定书,并责令其本判决书生效后六十日内对杨某的工伤认定申请重新作出具体行政行为。

【以案释法】

本案的争议焦点是：在不具有劳动关系的前提下，人社局是否应当受理杨某的工伤认定申请。

在一般的工伤认定案件中，申请人能否提供劳动关系存在的证明材料是社会保险行政管理部门是否受理工伤认定申请的决定性条件，如果劳动者不能提供劳动关系存在的证明材料，那么其工伤认定的申请将被拒之门外。但现实中，民事法律关系具有复杂性和多样性，为了防止用人单位规避法律责任和保护弱势群体的利益，社会保险行政部门在受理工伤认定的申请中应该坚持“劳动关系为一般的审查原则、兼顾特殊情形下的审查”。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项的规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……第(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。因此，在建筑施工企业存在违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的情形下，此时，社会保险行政管理部门就不能以劳动者和建筑企业之间不存在劳动关系为由，而在程序上就把劳动者的工伤认定申请拒之门外，否则劳动者的合法权益将得不到应有的保护。在这种情形下，即使申请人无法提供证据材料证明和用工单位之间存在劳动关系，只要申请人能够提供建筑施工企业存在违法转包、分包的证明材料，并且能够证明是因工作受到伤害，那么社会保险行政管理部门就应该予以受理并进入实体的工伤认定审查程序，而不能以工伤认定申请人不能提交材料证明其和建筑施工企业之间存在劳动关系为由而不予受理工伤认定的申请。

在本案中，虽然杨某和某建筑公司之间不存劳动关系，但当其主张某建筑公司存在违法转包、分包的情形，人社局不能简单的把是否存在劳动关系和工伤认定申请能否受理或者是否应该承担工伤保险责任简单的画上等号，在这种情况下，工伤认定的申请人是否能够提供和用人单位存在劳动关系的证明并不影响工伤认定申请的受理，只要申请人能够初步证明存在此种特殊情形存在，人社局就应该予以受理并进入实体审查。