案件描述

【基本案情】

2010年10月19日，原告某建筑安装工程有限公司与某冶金建设有限公司签订建设工程施工(专业)劳务承包合同，某冶金建设有限公司将承包的某紫金铜业有限公司铜冶炼工程中的钢结构制作安装及部分车间的安装工程分包给原告某建筑安装工程有限公司。2012年5月9日，原告某建筑安装工程有限公司与严某签订协议书，原告某建筑安装工程有限公司将从某冶金建设有限公司分包的紫金铜业有限公司铜冶炼工程(阳极泥及附属工程)设备、管道安装、非标设备制作等分包给严某。2012年6月13日，严某雇请被告许某在其分包的工程从事安装工作。2012年10月16日，被告在某紫金铜业有限公司铜冶炼阳极泥车间，因安装设备受伤，后即被送往某市人民医院住院治疗。

后被告许某向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被申请人某建筑安装工程有限公司存在劳动关系，以及被申请人某建筑安装工程有限公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额18000元。

2013年3月25日，某市劳动争议仲裁委员会作出裁决，支持申请人许某的请求。

2013年3月29日，某建筑安装工程有限公司不服仲裁裁决，向某市人民法院提起诉讼，请求判决原、被告之间不存在劳动关系及原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额18000元。

一审法院经过审理认为：原告某建筑安装工程有限公司将分包来的紫金铜业有限公司铜冶炼安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人严某，依法对严某招用的被告许某承担用工主体责任。被告许某于2012年6月13日起在原告某建筑安装工程有限公司分包来的紫金铜业有限公司铜冶炼工程工作，因此被告与原告自2012年6月13日起建立劳动关系。原告未与被告签订书面劳动合同，应支付被告4个月的双倍工资。据此判决：一、被告许某与原告某建筑安装工程有限公司自2012年6月13日起建立劳动关系;二、原告某建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告许某因未订立劳动合同的双倍工资差额14000元;三、驳回原告某建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

某建筑安装工程有限公司及许某收到判决书后均不服，均向某市中级人民法院提起上诉。

某建筑安装工程有限公司上诉称：被上诉人许某系受承包人严某雇请从事劳务工作，其工资由严某发放，与上诉人无关。被上诉人受伤前，上诉人并不知道有被上诉人其人。上诉人承担的只是用工主体责任，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求撤销一审判决，改判上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不支付被上诉人双倍工资差额。

许某上诉称：其每天出勤，平均每月工资为4500元，原审认定上诉人每月工资为3500元是错误的。请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人因未订立劳动合同的双倍工资差额18000元。

【律师代理观点】

上诉人与许某之间不存在劳动关系。

一审法院根据劳动和社会保障部劳动部2005年的12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”就判决双方之间存在劳动关系，显然是错误的。这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。因为承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。虽然劳动法、劳动合同法是特殊法，它们都属于社会法，社会法有着和民法不同的理论基础和原则。但是劳动合同再特殊，也仍然是合同，仍然应当遵循合同的一般规律和价值取向。合同的内核就是合意，包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，不论是合法的还是非法的转发包关系，发包方对于包工头自行招用的农民工的基本情况，属于什么工种、多大年龄都不知道，根本不认识，也不直接发工钱，两者根本不存在建立劳动关系的合意，没有合意，也根本就不可能建立劳动合同关系。而且《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。发包方与农民工之间不存在自愿，没有协商的过程，缺乏合同的内核，无论如何也不能说双方之间形成了劳动关系。

本案中严某以劳务承揽的方式用工，工价随行就市，许某为其做安装，具体工作由严某安排，工资由严某按考勤发放，而不是某建筑安装工程有限公司决定，而且没有证据证明许某是某建筑安装工程有限公司招用的人员，也不接受某建筑安装工程有限公司的管理和监督，因此许某要求确认某建筑安装工程有限公司间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据。

【法院裁判结果】

二审法院经审理后认为：发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系。发包方并不知道劳动者是谁，双方没有订立劳动合同的合意，劳动者亦不受发包方的管理和指挥，工资不由发包方发放，故某建筑安装工程有限公司与许某不存在劳动关系，某建筑安装工程有限公司也不应支付许某未签订劳动合同的双倍工资。2014年2月19日，某市中级人民院作出终审判决，遂撤销原判，判决上诉人某建筑安装工程有限公司与上诉人许某之间不存在劳动关系并驳回上诉人许某的上诉请求。

当然本案中，虽然二审判决确认某建筑安装工程有限公司与许某之间不存在劳动关系，也对许某要求某建筑安装工程有限公司支付双倍工资的仲裁请求不予支持，但并未阻断许某的救济途径。许某受严某招用，严某系不具备用工主体资格的个人承包经营者，双方形成的是非法用工关系，非法用工亦属《劳动合同法》的调整范围，当两者发生劳动争议时，许某可以同时起诉严某和某建筑安装工程有限公司，要求严某给予一次性赔偿，赔偿标准不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，同时要求某建筑安装工程有限公司与严某承担连带赔偿责任。因为根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，在劳动争议案件中，建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，以发包方承担用工主体责任为由要求确认与发包方存在劳动关系的，不予支持。但对于给劳动者造成损失的，发包方应与承包方承担连带赔偿责任。

当然如果具有用工资质的发包方将工程发包给自己的内部职工，或两者为内部承包的关系，包工头又以发包方的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被发包方所聘用，而不是被包工头所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的发包方的招用行为，劳动者自用工之日起与发包方建立劳动关系，发包方需承担劳动法上用人单位的责任。

律师观点分析

案件描述

【基本案情】

2010年10月19日，原告某建筑安装工程有限公司与某冶金建设有限公司签订建设工程施工(专业)劳务承包合同，某冶金建设有限公司将承包的某紫金铜业有限公司铜冶炼工程中的钢结构制作安装及部分车间的安装工程分包给原告某建筑安装工程有限公司。2012年5月9日，原告某建筑安装工程有限公司与严某签订协议书，原告某建筑安装工程有限公司将从某冶金建设有限公司分包的紫金铜业有限公司铜冶炼工程(阳极泥及附属工程)设备、管道安装、非标设备制作等分包给严某。2012年6月13日，严某雇请被告许某在其分包的工程从事安装工作。2012年10月16日，被告在某紫金铜业有限公司铜冶炼阳极泥车间，因安装设备受伤，后即被送往某市人民医院住院治疗。

后被告许某向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被申请人某建筑安装工程有限公司存在劳动关系，以及被申请人某建筑安装工程有限公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额18000元。

2013年3月25日，某市劳动争议仲裁委员会作出裁决，支持申请人许某的请求。

2013年3月29日，某建筑安装工程有限公司不服仲裁裁决，向某市人民法院提起诉讼，请求判决原、被告之间不存在劳动关系及原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额18000元。

一审法院经过审理认为：原告某建筑安装工程有限公司将分包来的紫金铜业有限公司铜冶炼安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人严某，依法对严某招用的被告许某承担用工主体责任。被告许某于2012年6月13日起在原告某建筑安装工程有限公司分包来的紫金铜业有限公司铜冶炼工程工作，因此被告与原告自2012年6月13日起建立劳动关系。原告未与被告签订书面劳动合同，应支付被告4个月的双倍工资。据此判决：一、被告许某与原告某建筑安装工程有限公司自2012年6月13日起建立劳动关系;二、原告某建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告许某因未订立劳动合同的双倍工资差额14000元;三、驳回原告某建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

某建筑安装工程有限公司及许某收到判决书后均不服，均向某市中级人民法院提起上诉。

某建筑安装工程有限公司上诉称：被上诉人许某系受承包人严某雇请从事劳务工作，其工资由严某发放，与上诉人无关。被上诉人受伤前，上诉人并不知道有被上诉人其人。上诉人承担的只是用工主体责任，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求撤销一审判决，改判上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不支付被上诉人双倍工资差额。

许某上诉称：其每天出勤，平均每月工资为4500元，原审认定上诉人每月工资为3500元是错误的。请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人因未订立劳动合同的双倍工资差额18000元。

【律师代理观点】

上诉人与许某之间不存在劳动关系。

一审法院根据劳动和社会保障部劳动部2005年的12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”就判决双方之间存在劳动关系，显然是错误的。这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。因为承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。虽然劳动法、劳动合同法是特殊法，它们都属于社会法，社会法有着和民法不同的理论基础和原则。但是劳动合同再特殊，也仍然是合同，仍然应当遵循合同的一般规律和价值取向。合同的内核就是合意，包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，不论是合法的还是非法的转发包关系，发包方对于包工头自行招用的农民工的基本情况，属于什么工种、多大年龄都不知道，根本不认识，也不直接发工钱，两者根本不存在建立劳动关系的合意，没有合意，也根本就不可能建立劳动合同关系。而且《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。发包方与农民工之间不存在自愿，没有协商的过程，缺乏合同的内核，无论如何也不能说双方之间形成了劳动关系。

本案中严某以劳务承揽的方式用工，工价随行就市，许某为其做安装，具体工作由严某安排，工资由严某按考勤发放，而不是某建筑安装工程有限公司决定，而且没有证据证明许某是某建筑安装工程有限公司招用的人员，也不接受某建筑安装工程有限公司的管理和监督，因此许某要求确认某建筑安装工程有限公司间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据。

【法院裁判结果】

二审法院经审理后认为：发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系。发包方并不知道劳动者是谁，双方没有订立劳动合同的合意，劳动者亦不受发包方的管理和指挥，工资不由发包方发放，故某建筑安装工程有限公司与许某不存在劳动关系，某建筑安装工程有限公司也不应支付许某未签订劳动合同的双倍工资。2014年2月19日，某市中级人民院作出终审判决，遂撤销原判，判决上诉人某建筑安装工程有限公司与上诉人许某之间不存在劳动关系并驳回上诉人许某的上诉请求。

当然本案中，虽然二审判决确认某建筑安装工程有限公司与许某之间不存在劳动关系，也对许某要求某建筑安装工程有限公司支付双倍工资的仲裁请求不予支持，但并未阻断许某的救济途径。许某受严某招用，严某系不具备用工主体资格的个人承包经营者，双方形成的是非法用工关系，非法用工亦属《劳动合同法》的调整范围，当两者发生劳动争议时，许某可以同时起诉严某和某建筑安装工程有限公司，要求严某给予一次性赔偿，赔偿标准不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，同时要求某建筑安装工程有限公司与严某承担连带赔偿责任。因为根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，在劳动争议案件中，建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，以发包方承担用工主体责任为由要求确认与发包方存在劳动关系的，不予支持。但对于给劳动者造成损失的，发包方应与承包方承担连带赔偿责任。

当然如果具有用工资质的发包方将工程发包给自己的内部职工，或两者为内部承包的关系，包工头又以发包方的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被发包方所聘用，而不是被包工头所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的发包方的招用行为，劳动者自用工之日起与发包方建立劳动关系，发包方需承担劳动法上用人单位的责任。