劳动合同试用期的法律问题分析

   劳动合同试用期的法律问题分析  

目    录

一、劳动合同试用期的概念特征……………………………………1

二、从国内外立法看劳动合同试用期………………………………2

（一）从我国立法看劳动合同试用期制度…………………………2

（二）从国外立法看劳动合同试用期制度…………………………3

三、劳动合同试用期制度的现状……………………………………5  

四、劳动合同试用期缺陷存在的原因………………………………6

五、劳动合同试用期制度的完善……………………………………8

注释……………………………………………………………………9

参考文献………………………………………………………………9

劳动合同试用期的法律问题分析

1. 劳动合同试用期的概念特征

试用期是劳动法中的一项具有重要意义的制度，是劳动合同制度的有机组成部分，试用期的存在使得劳动关系双方通过一段时间的接触，对对方能有一个大致的了解，以便于确定稳定的劳动关系，这一方面能够促进劳动者的风险意识，另一方面也能使用人单位通过对劳动者的考察来决定劳动者是否适合这项工作。

试用期是用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限。（1）这一试用期的概念描述，是目前学界多数人所认同的一种描述，从上述劳动合同的试用期的表示来看，试用期既有用人单位对劳动者的考察，也包括劳动者对用人单位的观察，了解，表明了试用期属于双方考验。

从法律角度而言试用期有如下性质：其一，试用期是劳动合同的有机组成部分，并非独立于劳动合同之外，仅仅是合同的一个条款，根据劳动部的规定：“试用期包括在劳动合同期限中”其二，试用期由劳动关系双方当事人合意而成，即试用期是双方当事人约定的，而非以一方当事人之意定。同时，试用期作为约定条款而不属于必备条款，用人单位和劳动者可以根据双方的具体情况协商而定。其三，试用期是针对新录用的劳动者所进行的观察，了解。不适用于原固定工和用人单位之间。其四，试用期长度是法定的，最高不超过6个月，2008年《劳动合同法》对其规定如下：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

从试用期的性质和特征可以看到，试用期存续期间，劳动关系双方的劳动关系处于非正式状态，其目的是促使劳动关系双方建立正式的劳动关系，试用期的存在有利于防范用人单位用工风险和劳动者的劳动风险，明确老大娘跟着是否符合条件，用人单位的劳动条件是否符合劳动者的需要

2 从国内外立法看劳动合同试用期

从我国立法来看

我国于1995年开始实行的《劳动法》第21条，第25条，第32条规定了试用期的有关制度，其21条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。第25条第一款规定：在试用期间被证明不符合录用条件的，属于用人单位解除劳动合同的法定情形，其第32条第一款规定：在试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，这是对劳动者任意解除权的规定。

2008年1月1日，我国开始施行《中华人民共和国劳动合同法》，《劳动合同法》的颁布实施弥补了之前《劳动法》中有关试用期条文的缺陷，作出了相应的规定，更进一步倾向于保护劳动者的合法权益，其试用期的设计相对《劳动法》要更为合理，考虑了较多的因素。

我国《劳动合同法》对试用期作出了如下相关规定：

　 第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　 第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

以上《劳动合同法》第19条，第20条和第21条，分别从时间限制上，最低工资标准上，解除劳动合同上，三个不同的层面保护劳动者的合法权益，

第19条规定，在原有《劳动法》21条的规定的基础上作出了更进一步的规定，将试用期的长度依照劳动合同的期限来确定，划分为三个月以上不满一年，劳动合同期限一年以上不满三年的，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同的，三种不同的合同期限，体现了针对用工时间较长，劳动关系较为稳定的劳动合同，可以附加相对较长的试用期，而短期用工则对试用期的长度有很大限制，3个月以内的劳动合同更是不得约定试用期，这是《劳动合同法》立法者意在维护相对稳定的劳动关系

第20条规定，劳动者在试用期内，工资不得低于两个标准，一个标准是本单位同岗位或者当事人约定工资的百分之八十，另一个标准是当地的最低工资标准，劳动者在试用期内获得的工资必须高于这两个标准中的高者，这是在工资方面对用人单位作出的要求，过低的工资会使得劳动者难以维持生活的必要指出，立法者意在维护劳动者的根本权益

第21条规定，试用期存续期间，除法定的情形发生外，用人单位不得解除与劳动者之间的劳动合同，并且在应当具有合理理由时才能解除劳动合同，这避免试用期，劳动者“白用工”的情况发生，也避免了用人单位利用主体优势随意解除与劳动者之间的劳动合同，以维护劳动关系的稳定

从国外相关立法来看

《比利时雇佣合同法》规定，雇佣合同可以包括使用条款。比利时确定试用期长短的依据是工作岗位，根据工作性质的不同来确定试用期的长度，职员和工人劳动合同的试用期长度差异很大，对于工人来说试用期的长短在7至14天，用人单位和劳动者之间没有约定则视为7天，7天内用人单位无正当理由不得解除合同，对于职员来说，试用期不得少于1个月，并且以工资为职员试用期的第二季标准，年薪超过30万法郎的，其试用期不超过6个月，年薪不超过30万法郎的，其试用期不超过3个月，用人单位与职员没有约定则视为1个月的试用期（2），立法者从工作性质方面来划分试用期的长短，考虑到了劳动者的具体情况。不同性质劳动者所应当享有的不同权益和承担的不同义务

根据德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定，劳动合同中的试用期条款只能出现在无固定期限劳动合同之中，对于固定期限劳动合同，法律规定不得设立或约定试用期条款，固定期限劳动合同虽然不得设立试用期，但是可以采取签订一个月，这种类似的方式来代替试用期。而无固定期限劳动合同的试用期不得超过六个月，如无约定，则试用期的工资标准按劳动合同中的正式用工工资标准计算（3），从该规定可以看出，德国的《劳动合同法》更为广泛地维护了劳动者的权益，排除了固定期限劳动合同中设立试用期的可能，这意味着固定期限劳动合同一旦订立，则必须提供给劳动者合同约定中正式用工的工资标准

意大利的有关立法，有着实习期和试用期两种不同的制度规定，实习期仅仅适用于年轻劳动者培训，根据意大利《劳动关系改革法》的规定，第一次工作的年轻人（限制在29周岁以下）可以与用人单位签订为期两年的实习合同，实习期内的工资报酬为正式用工工资标准的90%。而试用期的规定则较其他国家的规定短，一般工人的试用期为十五天至三十天，技术人员为三个月，企业管理人员为六个月，另外，经过实习期的劳动者不需要再次约定试用期即可签订无固定期限劳动合同（4）。上述规定，将试用期中分离出实习期的制度，实则是区分了劳动者的年龄，针对不同年龄的劳动者安排了不同的制度

《法国劳动法典》规定：其一，试用期的期限由当事人约定，合同期限为6个月的，按照合同期限1周试用期为1天的方法计算，最长不得超过2周:合同期限为6个月以上至1年之间的，试用期为1个月。法律不规定无固定劳动合同中的试用期条款（5）。其二，合同双发都有权在任何时候解除合同，这一点与一些国家的有关规定不同，类似于我国95年《劳动法》的规定，试用期内双方当事人享有任意解除权，不需要合理的理由。另外根绝《法国劳动法典》，试用期条款也可以在劳动合同订立以后的具体履行过程中约定，以适应不断变化的实际情况。‘

从上述不同国家对于有关劳动合同试用期的立法上，可以看到各国东路存在劳动合同试用期的具体制度，而最关键的差异在于，第一，各国确定劳动合同试用期长度的依据不同，比利时，越南，古巴等国家的劳动法都规定了按照不同工种或工作性质来确定劳动合同试用期的期限，这是对劳动者工作能力观察的需求所决定的，特殊的工作岗位需要较长的试用期来衡量，意大利根据年龄划分，确定了试用期和实习期两种不同的制度，德国《劳动法》排除了固定期限劳动合同中设立试用期条款的可能，这也是对劳动关系稳定性的保护。第二，试用期的长度不同，比利时是这些国家中试用期最短的，最长时间只有14天（工人），而多数国家都规定为1到3个月的试用期，第三，各国对于试用期存续期间，劳动合同的解除有着不同的规定，试用期作为一个特殊阶段，用以劳动者和用人单位的相互考量，避免正式用工中出现的风险，德国的立法模式类似于我国《劳动合同法》颁布执行以前的规定，双发具有任意解除权，没有严格的条件要求，这是合同关系中的自愿原则的一种体现，但是我认为这种设定并不合理，这样的立法模式不宜于劳动关系的稳定，也不能保护劳动者的劳动积极性，目前多数国家立法都采用了法定条件才能解除试用期间的劳动合同的形式，以维护合同关系的稳定性。

3.劳动合同试用期制度的现状

《劳动法》颁布至今，劳动合同试用期被广泛地应用于企业和劳动者之间，试用期对于劳动者和用人单位考查彼此，以进一步建立正式劳动关系的价值，是不言自明的。

但是在订立劳动合同的过程中，不可避免地出现了许多问题：

其一，用人单位只约定试用期而不签订劳动合同，这是劳动合同试用期问题在中最普遍的一个，唯利是图的用人单位采取这种不合理的手段，占有廉价劳动力，使得不少劳动者陷入一种困境：只约定试用期，试用期解除后不录用，用人单位“白用工”，劳动者“白打工”。马克思说过：“如果有百分之百的利润，资本家就敢践踏人间一切法律”这种无良做法不仅违背了试用期存在的意义，也违背了法律的规定，试用期只是作为劳动合同的条款而存在，并不能赋予用人单位无上的自主权，试用期后随意解除劳动合同，侵犯劳动者合法权益。

其二，试用期的重复以及延长，这是用人单位剥削劳动者的另一种途径，看似合理，往往以劳动者还需要接受一段时间用人单位的考察为借口，不断延长劳动者的试用期，实际上这以看似合法的手段为违法的事实，退一万步说，劳动者所在的职位特殊，用人单位有合理的理由仍然需要考察一段时间，以确定劳动者是否符合岗位的要求。也不可以用延长试用期的方式，因为试用期的长度是由《劳动合同法》明文规定的，确定劳动合同试用期长度的唯一依据是劳动合同时间长短和类型，不以用人单位或者劳动者的意志为转移，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，只有在劳动者改变工种的情况下才能重新设定试用期，否则不得重复设立或者延长试用期。

其三，劳动者在试用期内的工资待遇低下，用人单位在试用期期间往往给予劳动者的工资很低，几乎是“白用”，这也是由于社会资源配置，使得劳动力市场供求关系双方地位不平衡所导致的，我国《劳动合同法》第二十条规定：“试用期内劳动者工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ”根据该条的规定，用人单位依法应当遵循对劳动者最低工资所设限制，实行同工同酬，维护劳动者取得报酬的合法权益。然而，即便企业遵循该规定，也可能仅仅支付该规定内的最低工资，无视劳动者的岗位已经工作性质，以达到降低成本的目的

其四，劳动合同的解除权滥用问题，自从2008年1月开始施行《劳动合同法》以后，我国的劳动合同试用期制度变化很大，试用期期间的解除权已经从以前的任意解除权转变为法定解除，根据我国《劳动合同法》第二十一条规定：　“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的”，再者，根据第三十九条第一款的规定：“　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的，这说明解除劳动合同需要企业设定岗位的录用条件，且证明劳动者未达到该录用条件的要求，而然在现实社会生活中，企业在试用期存续期间随意解除劳动合同的现象屡见不鲜，忽视法律的规定，损害劳动者的合法权益

4.劳动合同试用期缺陷存在的原因

以上种种社会现实都表明，我国目前劳动合同试用期制度的运行存在问题，归根究底可以归结于以下的原因：

首先，我国《劳动法》本身的缺陷，通观《劳动法》文本，并没有一处明确指出了企业有义务与劳动者签订书面劳动合同，所以在劳动者试用期届满后，往往出现劳动者继续为企业工作，而形成事实上的劳动关系，此时由于没有办理终止劳动关系的手续，所以应当视为续订劳动合同，企业应当及时与劳动者进行协商，长期实行的《劳动法》没有涉及如何界定这种已经形成的事实上的劳动关系，使企业形成了不签订劳动合同的恶习，不宜于保护劳动者的权益

其次，《劳动合同法》虽然弥补了《劳动法》的一些不足，但是现实实施过程中仍然存在缺陷，《劳动合同法》对于试用期的起算时间没有做出具体的规定。以至于劳动合同的试用期的起算计算方法，是由学界的学者们做出的学理解释，所以在实践之中，不少企业意图降低成本，在劳动者进行了一段长时间的工作以后才告知其试用期开始了，由于试用期的特殊性，企业也能以“试用期”内不满足岗位的“录用条件”的借口，来解除劳动合同，这种现象严重地劳动者工作，甚至生活的稳定。

再次，《劳动合同法》对于劳动合同试用期期间的解除权的规定，这是有关劳动合同试用期方面受到学界争议最大的一个问题，关于该解除权的性质众说纷纭，在《劳动合同法》中，第21条明文规定除开法定情况企业不得解除劳动，而在我国以往长期适用的《劳动法》中，第39条第一款以及第25条第一款规定了，劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，不少企业对此条规定有着误解，这条规定确实在一定程度上放宽了试用期内企业解除劳动合同的限制，但这种“放宽”仅仅存在于试用期内，劳动者的试用期结束，继续为企业工作，企业方面没有立即以“不符合录用条件”为由要求解除劳动合同的，以后也不得再以此为由解除劳动合同，《劳动法》和《劳动合同法》的不同规定其实并不存在矛盾，只是《劳动合同法》以消极否定的方式进行表述，强调了对试用期内任意解除权的否定，这是众多企业对试用期可以任意行驶解除权的误读所造成的。

另外，《劳动合同法》第21条受到广泛争议的一处漏洞，《劳动合同法》第40条规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同即学界所谓的单方解除权，其中第三项：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”,由于此情事变更可能发生于试用期内，而试用期属于劳动合同的一部分，则表明企业可以以“客观情况发生重大变化”解除在试用期内解除劳动合同，但“客观情况发生重大变化”不属于第21条法定的解除权行驶的情形，这与第21条规定的除法定情况外不得解除劳动合同相矛盾，在合同试用期内是否成以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同不得而知，这也是一些企业利用该漏洞，经常以“客观情况发生重大变化”为借口解除试用期内的劳动者，造成劳动关系不稳定，劳动者非因法定理由被解除劳动合同，合法权益受到侵害的原因之一。

最后，《劳动合同法》关于试用期内的工资不确定，《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。本来意在确定最低工资以维护劳动者，但从法条的解释上存在漏洞，关于此条规定的“百分之八十”以及“或者”链接的两个名词存在异议，“百分之八十”修饰的究竟是“劳动合同约定工资”还是既修饰“劳动合同约定工资”又修饰“本单位相同岗位最低档工资”，目前学界存在两种不同的解释，一种解释为，试用期内，劳动者的工资不低于本单位相同岗位最低档工资且不低于劳动合同约定工资的百分之八十，同时不低于用人单位所在地的最低工资标准。另一种解除为，试用期内，劳动者的工资不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十且不低于劳动合同约定工资的百分之八十，同时不低于用人单位所在地的最低工资标准。是否试用期的工资能否劳动者同岗位工资档的百分之八十对于企业和劳动者都是很重要的，这关系劳动者的切身利益，而企业往往基于此规定作对企业自身有利的解释，统一只发给劳动者本单位相同岗位最低工资百分之八十。

5.劳动合同试用期制度的完善

从上述社会实践中可以看出，劳动合同的试用期制度，本质在于促进社会的和谐，赋予双方当事人选择的自由，平衡劳动关系双方权利，由于社会实践的复杂性，企业具有资本和管理权，在劳动关系中不可避免地处于优势地位，不可避免地想方设法降低成本，《劳动合同法》作为维护劳动力市场平衡的工作依旧存在不完善之处，而关于劳动合同的试用期，可以从以下几个方面来完善

从完善立法的角度来看，对《劳动合同法》进一步完善是完善劳动合同试用期制度的根本，从立法以国家干预劳动关于，达到建立稳定劳动关系的目的，首先需要弥补目前法律中存在的各项漏洞，如《劳动合同法》第21条与第40条之矛盾，第20条的表述不明。其次，根据实际情况增加社会生活中《劳动合同法》的适用范围以适应不断发展的经济社会，最后，立法者还可以进一步细化劳动合同管理的规章，办法，是劳动合同管理过程中的具体问题得以明确，有法可依，为试用期内的劳动者和企业间纠纷解决提供法律依据。

从政府的角度来看，应当建立相应的监督管理机制，以防企业无视《劳动合同法》的存在，让法律流于形式，普及《劳动合同法》的有关法律常识，使企业认识到，并在实践中自觉遵守执行，以实习《劳动合同法》的法律价值，让企业明白，制度的出台并非对为了增加企业负担，这影响到国家的经济实力和竞争力，落实相关违法责任的处理，通过工会对企业的解除权等权益加以控制，对劳动环境不符合要求的企业进行归责。

从企业的角度来看，积极接受法律，自觉遵守《劳动合同法》有关试用期的规定，不规避法律的实施，在试用期存续期间，劳动关系确立的过程中依照诚实信用的原则，不隐瞒劳动岗位的不良条件，不对劳动者的工资待遇进行欺骗。充分发挥工会的价值，使工会能够维护劳动者的合法权益，反映劳动者的要求，谨慎维护劳动者的合法权益，依法与劳动者订立劳动合同，合理行使劳动合同的解除权，不违法重复设定试用期，这样才能避免法律纠纷的产生，将企业的发展与法律制度的实施相结合，才能走得长远

从劳动者的角度来看，试用期作为劳动者首次在社会工作中实践的时间段，不仅在主体地位上有劣势，经验也有所欠缺，应当了解企业信息，依法维护自身的合法权益，劳动者试用期内主要权利有：1,订立劳动合同权，这是劳动者在试用期存续期间的首要权利，这是法律规定试用期条款作为合同一部分内容的相应权利，2，劳动条件知情权，《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 ”劳动者在企业从事有关劳动，企业有义务告知劳动者劳动的环境，要求并提供相应的条件，当因劳动者不知情而导致人身或财产利益受损时，企业应当负担相应的责任3.获取劳动报酬权，这是劳动者的一项重要权利，企业和劳动者双方在劳动合同中约定劳动报酬的，试用期内同样采用该约定报酬的标准，未劳动报酬进行约定的，企业同样不的给付低于“两个不低于”标准的报酬，4劳动关系解除权，《劳动合同法》第18条第3项对此作出了偏向劳动者的规定：（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的，劳动者可以解除劳动合同，该规定对劳动者的限制很小，只需解除前提前3日告知即可。此外劳动者作为法律保护的一般主体，其合法权益受到企业的损害时，可以藉由司法途径提出诉讼，以寻求救济。

完善我国目前的试用期制度，不是能轻易实现的目标，需要立法者，政府，企业，劳动者的协同努力标。这是发展经济社会的必然要求，维护和谐社会稳定的要求，实现《劳动合同法》平衡劳动关系，深化对《劳动合同法》的理解，发挥其社会正义的价值，使得劳动合同试用期制度更加符合社会现实与发展的需要。