商品房广告，是要约还是要约邀请？

商品房广告，是要约还是要约邀请？

湖北襄阳律师朱自军 

商品房广告，是要约还是要约邀请？

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：

“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

实务中，买受人适用该条款主张权利时却经常出现败诉的情况。究其原因，注意在于对该条款的适用限制缺少准确的理解，或者在举证中存在问题。本文结合实务操作要点及法院常见裁判规则，对该司法解释中关于此种情况的适用问题进行了系统阐述。

一、如果准确理解“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条适用的重要前提是涉案商品房及相关设施应当为开发规划范围内。

开发规划范围内的商品房及其设施属于开发商的可控范围，因此如果其对该范围内的相关要素进行对外明确宣传的，应当视为要约。

注意该标准系客观标准而非买受人依据开发商所发出的广告或宣传资料所产生的主观认识。即，只要依据相关规划审批文件确定涉案商品房或相关设施并不位于该开发规划范围之内，则并不能将其作为开发商所作出的要约。

实务中应当注意在具体审查相关规划审批文件时，审查目的在于明确涉案商品房及相关设施是否处于同一商品房开发规划区域内。

虽然涉案商品房与某设施同处于某大的规划审批范围之内，但细化之后，开发商的开发规划范围中并不包括此项设施的，仍然不能将其认定为处于商品房及相关设施的同一规划范围之内。

例如，某开发商在广告中声称涉案房屋附加设有某商业广场。经查，该商业广场与涉案房屋的确均处于同一国有土地出让建设规划图的范围之内。但经过进一步调查，上述商业广场并不在当地政府批准的涉案房屋开发规划的范围之内。据此，上述宣称不能认定开发商对外所做之要约。

再如，某开发商根据城市规划情况，在宣传广告中就某条隧道的规划建设将对其所开发的商业区域带来重大利好进行渲染。但由于该隧道的规划及修建并不属于该开发商开发范围内的规划，因此并不属于其可控范围之内。该情况只能作为合同的固有风险，买受人应当谨慎把握。

[参考案例1：浙江省高级人民法院（2017）浙民申1503号民事裁定书；参考案例2：湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二终字第00158号民事判决书]

二、买受人如何做好涉案房屋及相关设施处于“开发规划范围”的举证

根据谁主张，谁举证的原则，买受人主张作为开发商的出卖人存在涉及要约内容的说明或承诺的，应当对该事实的存在承担举证责任。

在开发商涉嫌虚假承诺涉案房屋存在相关设施的纠纷中，买受人如果不能有效证明涉案房屋与相关设施均处在同一规划范围内，其主张将很难获得法院的支持。

实务中，买受人可以通过调取规划部门备案的相关规划文件，在起诉前对该事实进行先期查明。在有些地方，也通过向档案管理机关调取规划文件的方式获得证据。以上取证存在障碍的，可以通过向法院申请调查取证的方式的方式获得该材料。

显然通过法院调查取证，由于买受人已经发起诉讼，查明该项事实可能会增大买受人的败诉风险。但无论基于何种原因，法院只有在查明符合司法解释所规定的规划范围内的要求的情况下，才会可能支持买受人的主张。

[参考案例：成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9147号民事判决书]

三、广告或宣传资料中的说明和允诺具体确定

实务中应当准确理解该司法解释规定中的“具体确定”。在广告或宣传资料汇总的说明和允诺应当具有明确的指向性和可执行性。

例如，某开发商在广告中声称“品牌壁挂采暖炉，xxx品牌电梯是生活品质的保证”，但是该表述中并不涉及壁挂采暖炉的具体品牌、型号、价格等信息，也未涉及此项提供是否免费等。仅凭此项声称，并不具有实际的可执行性，买受人据此主张应当将此项声称认定为开发商所做要约的，法院不予支持。

再如，某开发商的宣传资料中声称所开发项目附加具有一定的绿地景观，但是对绿地景观的面积、方位等做具体明确的表述。

实务中，一方面此绿地景观未必在涉案商品房开发规划的范围内，另一方面，该绿地景观的表述往往不够具体明确。存在上述情形中任一情形均不能构成开发商要约。

[参考案例1：江苏省淮安市中级人民法院(2012)淮中民终字第0823号民事判决书；参考案例2：天津市高级人民法院（2014）津高民申字第357号民事裁定书]

四、如何理解对买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响

开发商广告或宣传资料中所声称内容虽然对合同订立及房屋价格可能产生一定影响，但影响因素不大的，不能作为构成开发商要约的条件。

实务中判断相关要素是否产生重大影响的关键是其所涉及的价值点与买受人选择订立合同或商品房价值的比对。

例如某开发商在广告中声称赠送多少平方米的精装修，姑且不论精装修的标准及相应价值是否明确，但就装修本身而言，其相对于整个房屋的价格而言并不能产生较大影响。

因此，司法实践中，买受人经依据开发商的赠送装修广告追究其违约责任的，法院一般不予支持。

再如，某开发商在宣传资料中声称在涉案房屋中实现双回路供电，但实际其并未做该项设计。房屋买受人有理由认为，该情形对其订立买卖合同及房屋价格的确定存在重大影响。法院对买受人要求开发商承担违约责任的主张予以支持。

[参考案例1：湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终1688号民事判决书；参考案例2：桐城市人民法院（2016）皖0881民初3244号民事判决书]

五、买受人可否对开发商提起虚假宣传的损害赔偿之诉

《消费者权益保护法》第四十五条规定：

“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。”

商品房买卖合同纠纷中，消费者可以据此向存在虚假宣传的开发商主张赔偿损失。司法实践中，法院对该问题的首先并非对其作出要约邀请及要约的区分，而是结合涉案商品房的具体位置、相关公众的一般认识及注意力，从而判断是否足以引起买受人的误解。

这里值得注意的是，开发商适度的夸大宣传与相应的风险提示同时存在的，司法实践中法院一般不将其认定为虚假宣传。