陈海燕律师

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贪污罪与挪用公款罪的区别

发布者:陈海燕律师|时间:2017年04月21日|分类:刑事辩护 |440人看过

这两者在客观上都侵犯了公共财物的所有权;

两者在客观上均是利用职务之便;

主观上两者都是出于直接故意。但是,作为两种不同犯罪形式,两者又有如下区别:
1)主观方面不同。

前者只是暂时使用,后者具备非法占有的故意,并没有打算归还。
2)构成犯罪的时限要求不同。前者挪用公款数额较大归个人进行非营利性的合法使用的,必须非法控制公款超过三个月未还才构成犯罪;

而贪污罪只要非法占有了公物即构成犯罪。


3)在特定情况下的法律后果不同。如挪用公款未超过一万元归个人进行非营利性的合法使用时,超过三个月后在案发前全部归还本息的,可不认为犯罪;

而贪污行为一经实施,即使在案发前全部退赃也不影响其犯罪的构成。

挪用公款罪与贪污罪有什么不同?

一、犯罪目的不同。

挪用公款罪以非法占用为目的,即暂时地挪用公款归个人使用;贪污罪以非法占有为目的,即意图永远地非法占有公共财物。1、行为人挪用公款归个人使用,因“客观原因”导致一审宣判前不能退还的,仍然以挪用公款罪定罪处罚。但是,挪用公款后“有能力退还而拒不退还的”,以贪污论;2、挪用公款后“畏罪潜逃的”,仍是挪用公款性质;但是“携款潜逃的”,以贪污论。行为人以“挪用”的方式取得公款后,携带公款潜逃、挥霍公款、使用公款进行违法犯罪活动等,致使公款在提起公诉前不能退还的,说明行为人已经实际具有非法占有公共财物的故意,应以贪污罪论处。

二、行为手段不同。

挪用公款罪的行为手段是擅自私用公款,实际案件中行为人一般没有涂改、销毁、伪造账簿的非法行为;贪污罪的行为手段是侵吞、窃取、骗取等非法手段,实际案件中行为人往往有涂改、销毁、伪造账簿的非法行为。

三、行为对象有所不同。挪用公款罪的对象仅限于公款;贪污罪的对象是公共财物,既包括公款,也包括公物。

一、贪污罪的概念

中华人民共和国《刑法》第三百八十二条规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的行为。

二、贪污犯罪需要证明的案件要素

贪污犯罪需要证明的案件要素是指在办理贪污犯罪案件中,需要运用证据证明的案件的主要方面。根据贪污罪的法律特征,在办理贪污犯罪案件中,需要用证据证明的案件要素包括以下几个方面:

贪污罪的犯罪主体

贪污罪的主体是国家工作人员。根据《刑法》第93条规定,国家工作人员的范围包括:国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位,人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业,事业单位,社会团体中从事公务的人员;其它依照法律从事公务的人员。除此以外,下列两种人员在特定条件下也可以成为贪污罪的主体:受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。刑法第382条第2款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员、利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者从其它手段占有国有财产的以贪污论”。但在这种情况下侵害的对象仅限于国有财产。与国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结,伙同贪污的人员。

刑法第382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的、以共犯论处。”根据这一规定,一般人员在特定情况下亦可构成贪污罪。

贪污罪的主观特征

贪污罪在主观主面表现为直接故意,并以非法占有公共财物为目地。间接故意或过失不能构成贪污罪。

贪污犯罪的客体与犯罪对象。

贪污罪犯的客体是公共财产的所有权和职务行为的廉洁性。首先,国家工作人员利用其职务的便利非法占有公共财物,是违背其职务责任的行为,是对其职务行为廉洁性的严重侵犯。其次,国家工作人员采取侵吞、窃取、骗取或者以其它非法手段占有公共财物,必然侵犯了公共财产所有关系,所以,贪污罪侵犯的对象是双重客体。

根据刑法第382条规定,贪污罪侵害的对象是“公共财物”,而刑法91条对公共财产作了明确规定,即“本法诉称公共财产,是指下列财产:国有财产;劳动群众集体所有财产;用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业集体企业和人民团体管理,使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”但是刑法第382条中的“公共财物”并不完全等同于第91条规定的“公共财产的范围。因为贪污罪的主体主要是指国家工作人员,根据刑法第93条规定”,国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以国家工作人员论”。从我国当前的经济成份看“非国有公司企业”不仅指集体所有制个体所有制企业,还包括国家,国有公司,企业投资,参股份制企业,中外合资企业等。因此,贪污罪侵犯的对象除刑法第91条规定的范围外,还包括国家,国有公司投资,参股的单位财产。

贪污犯罪的客观表现

贪污罪在客观上表现为利用职务上的便利,侵吞,窃取或以骗取等其它手段非法占有财务的行为,其客观方面的构成要讲由以下两个要素组成:

1、利用职务上的便利

利用职务上的便利,是指行为人利用自己职权范围内主管,管理经手公共财物的权利所形成的便利条件。首先,“利用职务上便利”要求行为人在自己职权范围内具有主管,管理,经手公共财物权力。行为人所利用的“职务”是其所从事的职能活动,并非是作为领导职务的身份。这种“职务”除了具有领导身份特征的职务外,还包括其它国家工作人员从事或者担负的管理职能的职务。所谓“主管”是指具有调拔,转移使用或者从其它方式支配公共财物的职权。例如机关领导,工厂负责人,公司经理等具有的管理内部公共财物的权限。所谓“管理”是指具有监守或者保管公共财物的职权。例如会计,出纳保管员等所具有的管理公共财物的权限。所谓“经手”是指具有领取,支出等办公财物流转事务的职权,例如公司,企业中从事购销活动的采购员,推销员等具有的领取,报销业务活动经费和出差时经手公共财物的权限等。其次“利用职务上的便利”必须是行为人在自己的职权范围内或者职务活动中,假借职务的合法形式而进行的。行为人以从事公务的合法身份非法占有公共财物的行为。在实质上是违背其职责,但在形式上与其职务活动紧密相关。例如,财会人员涂改票据侵吞公物,办事人员虚报开支骗取公共财物等。都与其以合法的形式执行职务有关。最后“利用职务上的便利”不是指一般的工作的条件机会,也不是指主体身份所带来的某些便利,而是指行为人利用其特定的主管,管理,经手公共财物的权力谋取非法占有公共财物的便利条件。如果某种权利并非直接产生于行为人的法定职务权利,而是基于行为人职权以外的原因,即使其与行为人的职务身份有某种间接联系,也不能认为是职务上的便利。例如公司财物经理利用对出纳保管现金和本单位环境条件熟悉的便利条件,夜间潜入公司,窃取出纳员保存的公司现金,即不属于利用职务上的便利。

根据刑法和有关司法解释规定,个人贪污数额在5000元以上的,或者个人贪污数额不到5000元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救灾款物,捐款物,赃物,罚没款物,暂扣款物,以及贪污手段恶劣,毁灭证据,转移赃物等情节的,应当依法追究刑事责任。

2、以非法手段占有公共财物

根据刑法规定,贪污罪中行为人占有公共财物的非法手段有以下几种:

侵吞。这是指行为人利用职务上的便利,将由自己合法管理、使用的公共财物,非法据为己有,其具有两个基本特征:一是行为人原占有公共财物是合法的,不是以其他非法手段占有的。二是行为人将其合法占有的公共财物转为归自己所有。实践中侵吞的方法主要有三种:一是将自己管理、使用的公共财物予以隐匿扣留,应当上交不上交,应当入账不入账,应当支付不支付。二是将自己管理、使用的公共财物非法转卖或者私自赠送他人。三是将追缴的款物或者罚没款物私自用掉或者据为己有。

窃取。这是指行为人利用职务上的便利,采用秘密窃取的方法,将自己管理的公共财物非法据为己有,也就是通常所说的“监守自盗”。采用这种方式进行贪污的对象,只限于自己直接管理的公共财物。

骗取。这是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法,非法占有公共财物的行为。“骗取”作为贪污罪的手段之一,其行为对象是出于他人合法管理之下而行为人又有权经手的公共财物。如出差人员采用涂改或者伪造单据的方法,虚报或者谎报支出冒领公款等等。

其他非法手段。这是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的方法。例如,根据新刑法第183条第2款规定,国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故骗取保险金归自己所有的。无论该单位财物性质如何,均应以贪污罪追究刑事责任;根据新刑法第271条第2款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务上的便利,将本单位财产非法占为己有的,无论该单位财物性质如何,均应以贪污罪追究刑事责任;根据新刑法第394条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,根据国家规定应当交公而不交公,数额较大的,应以贪污罪定罪处罚。

三、贪污罪证据的应注意的几个问题

贪污罪是一种由特殊主体实施的贪利性犯罪,在办理贪污贿赂案件时,除运用一般的原则和规则证据外,还应当结合本罪的法律特征,有针对开展证据工作。

在办理贪污案件中证据时,应当注意以下几个问题:

要重视对书证的。贪污罪是一种经济犯罪,行为人贪污公共财物的行为往往要在财务账面上反映出来。因此,办理贪污案件,一定要重视对财务帐面和单据等书面证据。对这些书证的,往往是认定贪污犯罪和使案件得到突破的关键。

要注意有关行为人主体身份的证据。贪污罪的犯罪主体是特殊主体,一般主体不能单独构成贪污罪。要准确认定贪污罪,必须有证明行为人主体身份证据。而且,根据我国法律规定,贪污罪与职务侵占罪在行为的客观表现和主观故意上,非常相近,两罪最主体的区别在于犯罪主体不同。并且两罪的法定刑相差悬殊,贪污罪的法定最高刑高于侵占罪。这使得在两罪的区分上在司法实践中具有十分重要的意义。因此,办理贪污案件,一定要将行为人主体身份的证据作为证据的一个重要方面。

要加强有关共同犯罪的证据。贪污犯罪经常是相互勾结实施共同犯罪,有的甚至形成了相对稳定的犯罪团体。特别是在全球一体化的新形式下,地区与地区之间国家与之间的交往越来多。贪占转移国有资产的方式越来越复杂,涉及到的贪污共同犯罪越来越隐蔽,因此,办理贪污案件时,应当充分重视这一特点,加强相关证据的。

要防止行为人转移物证。行为人实施贪污犯罪后,除已将赃款挥霍殆尽解外,被其非法占有的公共财物往往由其私存,私放或者私用等,这些公共财物是证明其犯罪的有力物证。当行为人发觉其行为被追查时,常常会出现隐蔽罪证或贪利等动机,转移赃款赃物。办理贪污案件,对此应当给予充分的注意,以防止行为人转移,隐匿赃款赃物,这样即能够到有力的物证,又可以挽回国家和集体的经济损失。不使犯罪分子在经济上得到好处。

四、贪污罪证据的几种方法

根据以上论述,司法实践中在办理贪污犯罪案件时,应当着重使用以下方法证据:

调取、审查账册。

调取、审查账册即是所谓的查账,是办理贪污案件最有力,最常用的证据的方法。行为人只要有贪污公共财物的行为,就难免要在一定的财务账目,单据上反映出来,通过查账,可以发现贪污证据,查清案件事实。

查账,应当有一定经验,熟悉财会业务的人员进行,最好由专业司法会计进行。结合实践,笔者认为在办案中应当运用以下方法进行:

1、核对账目,记账凭证与单据。

在财务活动中,账目是根据记账凭证登记的,记账凭证应附有合法的单据,即原始凭证,在正常情况下,账目,凭证和单据必须一致,即通常所讲的“账实相符”。如果通过查账发现账目,凭证和单据三者金额不符,或者金额相符但单据不合法或记账科目不正确,就说明可能存在经济问题,只能核对出具体的问题,就可以收到有力的犯罪证据。一般情况下,对账目的审查主要是审查会计科目,记录是否合法、正确;对凭证的审查主要是审查单据是否合法,有无伪造、涂改。

2、账目与账目之间互相核对。

一般情况下,各单位的账目设置上都有总账和明细账。会计账与出纳账,银行账与现金账。这些账目之间互相联系,互相印证,在我国现行的借贷记账法的情况下,关联的账目必须相符,同一笔业务必须在两个不同的账务科目中反映出来,通过审查这些账目是否相符,可以发现有无贪污行为和贪污的具体数额,进而到证明犯罪的书面证据。司法实践中,对账目的审查还应当注重以下两个方面:核对本单位的账目与经济来账目是否相符。在经济往来中,两个单位在发生经济上的往来后,两者对同一笔业务的反映必须是对等的,即账目、单据、金额相同,在核对中,如果发现两者一方账上有记载而对方无反映,或者金额不一致,就可以进而发现和到行为人的犯罪证据。核对本单位的银行往来账与开户银行账目。通过银行对账单逐等核对,如果发现双方反映的不相符,就可以发现和到行为人的犯罪证据。

3、核对现金账与库存现金。

在财务工作中,各单位都建有现金账,以记载现金的收支,账面的现金数额与库存现金必须一致。如果两者不符,说明其中必有问题。采用此方法对账在实践中提账调账一定要突然迅速,不然会使给行为人以填充现金的可剩之机,在办理贪污贿赂案件时,可以以此发现一些与犯罪有关的原始证据。

4、核对帐目和实物。在某些情况下,对帐目的审查还要与商品、库存、固定资产等实物核对。正常情况下,二者应当相符,如严重不符,就有可能出现开虚假发票或商品出库未记帐现象,从而到贪污犯罪的证据。

调查询问在司法实践中调查询问是进行贪污犯罪线索初查的主要方法之一,重事实、重调查研究,走群众路线,是我国证据制度的重要内容,在办理贪污案件时,一定要注意通过调查询问的方法发现和证据。调查询问应当依法进行,应提前作好充分准备、注意调查询问的针对性、政策性和策略性。要根据不同的调查对象来确定调查的方法和方式。

问犯罪嫌疑人

贪污犯罪具有不同于一般刑事治安犯罪特点。在实践中主要体现在:一、犯罪主体一般具有较高的地位和文化被景,反侦查能力较强、社会阅历、社会交际、经验等方面的丰富程度都与一般刑事案件的犯罪嫌疑人不同,复杂因素多;二、一般刑事案件常常有直观的、直接的犯罪危害结果,而贪污犯罪则不同,其直接的危害结果往往不是直观、有形的。基于以上两点,使得问犯罪嫌疑人在整个办案中显得尤为重要。

通过问犯罪嫌疑人的方法发现和的犯罪证据,应当严格依照法律规定的程序进行,并应从贪污案件的特点出发,精心准备,讲究策略,以获得切实可靠的证据,对侦查人员来说,每问一名嫌疑人都是同一种犯罪嫌疑人在经验、智慧、方法、谋略上的较量。这就要求侦查人员在实践中不断地去学习,丰富自己各方面的知识,切实提高问技巧,确保问质量与问水平。

搜查

搜查是在办理贪污贿赂案件中非常重要的一种手段,这是基于贪污犯罪的特点决定的:其一、贪污分子非法占有公共财物后,必然要将其存放在一定处所或交由他人存放,存入金融机构,转变为其它财物形态等等。通过搜查,可以获得赃款赃物,获得证据。二、除赃款赃物外,在行为人的处所或办公地点,往往会有证明贪污犯罪的其它证据,如隐匿的真实帐册等。如果不进行搜查,则很难获得这些证据。

在办理贪污案件时,搜查应当注意及时,有时要与问传唤同时。否则,一旦赃物赃款转移,会给办案带来不必要的麻烦,有时会影响案件进程与定性。搜查前要周密计划,细致部署,以确保搜查顺利进行并达到预期目地。

五、贪污罪的证据要求

司法实践中所指的证据要求,是指从办理贪污案件,从证明对象的角度,对认定贪污犯罪案件的证据要求。它包括两方面的内容:一是对证据范围的要求;二是对证据内容的要求。

认定贪污犯罪案件对证据范围的要求

根据法律规定和实践证验,认定贪污犯罪必须有以下几方面的证据:

1、犯罪主体方面的证据

根据刑法规定,贪污罪的主体是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。认定行为人构成贪污罪,对此必须有证据证明。这方面的证据主要包括:证明行为人身份、职务的证据;证明单位性质的证据。除此外还要有行为人自然方面的证据。自然情况包括姓名、性别、出生年月、民族、籍贯等。

2、犯罪主观方面的证据

办理贪污案件,应当有证据证明行为人具有非法占有公共财物的主观故意。这方面的证据包括:行为人供述、账册等书证,赃款用途证据等。有些学者认为,只要有证据证明行为人非法占有了公共财物、赃物具体用途和去向,不影响对贪污性质的认定。在基层的司法实践中这种认识往往不能得到法院的认同,所以在查办贪污案件中,赃物的去向也是定罪的主要证据之一。

3、犯罪客体方面的证据

这方面的证据主要指非法占有的财物系公共财物的证据,有关行为人利用职务之便和犯罪的影响、危害后果等方面的证据。

4、犯罪客观方面的证据

贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利,侵吞窃取,骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为,对此应当有证据证明。具体包括:

证明作案时间、地点、过程的证据;

证明贪污数额的证据,证明形式上主要表现为:①书证,如伪造、涂改的根据,不入账的收入票据。②行为人的供述。③物证,如赃款赃物。④证人证言,如财务人员的证言等。

5、有关犯罪情节的证据

犯罪情节与量刑处罚紧密相联,对于办案中认定的犯罪情节包括以下几个方面:

犯罪数额;

法定从轻减轻情节;

法定从重情节;

法定免除罚情节;

酌定从轻,从重重情节等等,在以上几个情节中除犯罪数额是犯罪事实的一个方面;后几个情节的证据一般包括后果危害、社会影响、认罪态度、悔改表现、自首、立功、累犯、共同犯罪中的作用等方面的证据。

认定贪污犯罪案件对证据内容的要求

在办理贪污贿赂案件时,应当根据贪污犯罪的特点努力使各种形式的证据在内容上达到一定的要求。只有这样才能保证办案的质量效果。贪污案件中常见的证据形式内容要求有以下几方面:

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

在贪污犯罪案件中,犯罪嫌疑人的供述和辩解应当包括以下内容:

犯罪主体方面的内容,主要包括工作单位、部门、职务、职权等。

犯罪主观方面的内容,主要包括行为人的动机、目的、犯意产生的过程及有关思想变化等。

犯罪客观方面的内容,主要包括行为人的时间、地点、过程;贪污财产的、性质、数额、形式;行为人的具体手段;贪污财物的去向、用途等。

2、书证

在贪污犯罪案件中,书证一般应包括以下几个方面:

证明行为人主体身份的主要材料,包括单位性质、行为人身份、职权等的书证;

证明公共财物性质和犯罪行为的书证,包括财务账据、单据等;

证明赃款赃物去向的书证。

3、物证

在办理贪污案件中,为证明犯罪和挽回损失,应当尽量赃物等物证。

4、证人证言

在贪污犯罪案件中,通过调查询问,可以如下证言:

行为人犯罪的具体过程、手段及利用职务便利情况。

行为人非法占有财物的性质、数量、特征等。

与犯罪有关的业务往来情况。

发现犯罪的过程。

5、鉴定结论

对于贪污案件中的有关笔迹以及收入未入帐的票据、帐册应当通过技术签定,作出鉴定结论来固定证据

综上所述:笔者认为在基层办案实践中,只要办案人员能够依照贪污罪的证据和证明标准,根据案情的不同可以灵活运用,就能够达到较好的办案效果,提高办案质量。

一、什么叫贪污罪?

贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

二、实践中一般是如何认定贪污罪的?

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权,又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性,但主要是侵犯了职务的廉洁性。

在国有公司、企业中,具有国家工作人员身份的人,侵吞本公司、企业的财物,当然属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中,中方和国有资产大都占控股地位或主导地位,其财产仍可视为公共财产,即使不占主导地位和控股地位,其中一部分财产仍属公共财产,因此,具有国家工作人员身份的人,利用职务的便利,侵吞上述公司、企业的财物,仍属于侵犯公共财产的所有权。

(二)客观要件

本罪的客观方面表现为利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。

所谓利用职务上的便利,是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件,假借执行职务的形式非法占有公共财物。侵吞财物,是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。窃取财物,是指行为人利用职务之便,采取秘密窃取的方式,将自己管理的公共财物非法占有的行为,也就是通常所说的监守自盗。骗取财物,是指行为人利用职务之便,采取虚构事实或隐瞒真相的方法,非法占有公共财物的行为。其他方法,是指除了侵吞、盗窃、骗取之外,其他非法占有公共财物的方法。

(三)主体要件

本罪的犯罪主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。

国家工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。受委托管理、经营国有财产的人员,是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

(四)主观要件

本罪在主观方面必须出自直接故意,并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。

其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的结果,并且希望这种结果的发生。犯罪的目的,是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。

以上就是对于贪污罪的概念,以及如何从四个构成要件上来认定贪污罪的一个简单介绍。根据上文,必须四个要件同时具备,才有可能构成贪污罪。如果行为人贪污的数额比较小,且情节轻微的,一般是不以贪污罪论处的,而仅是给以党纪、政纪处分。因此判断行为人的贪污是否构成贪污罪的,是要综合具体贪污的数额和情节轻重来看的。所以我们建议当事人最好能够及时向刑事方面的专业律师寻求帮助,让律师根据当事人的具体情况为其辩护,争取做到当事人利益最大化。

挪用公款罪的认定与基本证据标准

第一部分:挪用公款罪的犯罪构成与认定

一、相关法律规定及各个时期的司法解释
1.《刑法》的规定
《中华人民共和国刑法》第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不归还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
2.各相关部门在各个时期的司法解释
⑴ 最高人民法院于1998429日发布了《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]9号司法解释,针对该罪规定的三种挪用情形又作了更具有操作性的阐述,并将“挪用公款归个人使用”解释为:
a,挪用者本人使用;
b,给其他自然人使用;
c,给私有公司、私有企业使用。
1999916日最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》,其中对挪用公款罪的立案标准作了明确规定。
20011017日发布的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》法释[2001]29号又规定如下:
......,现就如何认定挪用公款归个人使用的有关问题解释如下:
第一条国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。
第二条国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。
第三条 ......。”
2002428日,全国人大常委会根据司法实践又作了修正性的权威解释,内容如下:
“有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:
()将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;
()以个人名义将公款供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
从以上法律规定及各个时期的司法解释就能看出该罪的构成及认定在司法实践中的复杂性,也同时反映了立法、司法部门对该罪由浅到深、不断完善的辩证认识过程。
二、挪用公款罪的犯罪构成
(一)主体要件
构成本罪的主体是特殊主体,与贪污罪的构成主体仅有少许差异。主体身份具有特定性和公务性。具体包括:
① 国家机关中从事公务的人员;
② 在国有公司、企业、事业单位或人民团体中从事公务的人员;
③ 受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到其他性质的单位或社会团体中从事公务的人员;
④ 其他依法从事公务的人员。
特别注意:对受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,不以本罪论处。依据最高人民法院2000216日公告发布的法释[2000]5号司法解释,此种情况,应以刑法第272条第一款的规定定罪处罚,即按挪用资金罪处罚。该罪与贪污罪的主体差异就此一点。
(二)主观要件
1,本罪的犯罪目的是非法取得公款在一定时期内的使用权。在主观方面表现为直接故意 ,即挪用人明知是公款而故意挪作他用。其与贪污罪、侵占罪的区别在于行为人打算将来某一天归还所挪用的公款,而侵占罪、贪污罪的行为人却自始至终想占有公款。
本罪的犯罪动机可能是多样的,有的是为了追求不切实际的享受,或家庭生活确实困难而将公款用于家庭支出性消费;有的是为了投资项目获取个人利益;更有甚者可能是为了从事违法犯罪活动,如赌博、走私、放高利贷等等。但是动机怎样并不影响本罪的成立。
本罪的主观特征大致如下:
a,公款具有非法性,即行为人违背公款的管理规定和使用规定等规章制度,未经批准或许可,擅自挪用公款。
b,本意只是暂时借用,将来一定时间要归还,无占有故意。
c,公款的使用目的符合法定的三种情形,即:
① 归个人消费使用或其他开支;
② 从事非法活动;
③ 进行营利活动。
2,挪用公款共同犯罪的主观方面
使用人与挪用人共谋,有合谋挪用公款的主观故意。
(三)客体要件
本罪实际上侵犯了两个客体,一是公共财产的所有权,一是国家的财经管理制度,但主要是侵犯了前者。
从表面上看,挪用公款罪侵犯的是公款的使用权,而事实上,挪用人实施挪用行为后,必然是先占有,后使用,甚至利用此笔资金获取收益。我们知道所有权有四项权能,或者说四项权能构成了所有权,这四项权能分别是占有、使用、收益、处分。挪用公款罪显然侵犯了其中三项权能。对所有权权能的侵犯,当然侵犯了所有权。
同时,挪用公款的行为必然侵害了公款管理制度和公款使用制度,也当然就侵犯了国家财经制度。
本罪所说的公款,是指国家所有、集体组织所有的货币资金及由国家或其他有关单位(银行、证券部门等)管理、调配、使用、存储等过程中的货币。
(四)客观要件
客观方面表现为行为人利用职务上的便利,非法实施了挪用公款归个人使用的行为。
本罪所说的挪用包括三个要件:①行为人实施了挪用公款的行为;②挪用公款之所以成功是因为利用了职务上的便利;③挪用的公款是归个人使用(“归个人使用”的定义具体见人大常委会2002428日的司法解释)。
挪用公款归个人使用,根据公款使用情况又分为以下三种情形:
⑴非法活动型,指挪用公款进行非法活动。如赌博、放高利贷、走私等。这种情形不要求挪用公款的数额要达到较大,也不要求挪用时间持续多长。法释[1998]9号司法解释规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以5千元至1万元为量刑起点。
⑵较大、盈利型。是指挪用较大数额公款,进行营利活动。此种情形对挪用的公款数额有要求。法释[1998]9号司法解释规定,以挪用公款1万元至三万元为“数额较大“的起点。
⑶较大、超期型。是指用于前述两种情形之外的用途。比如挪用公款用于日常消费、购买房屋等大宗商品、支付合法债务等等。这种情形要求挪用数额不仅要较大,还要超过三个月未还。较大的起点也是1万元至3万元。
如果挪用公款数额达到巨大,则要加重处罚。数额巨大的起点为15万元至20万元。
当挪用人与具体使用人不一致时,如不知道使用人的使用方向,应将其归为“较大、超期型”;如明知使用人用于营利活动或非法活动,则应分别归入“较大、盈利型”和“非法活动型”。
三、挪用公款罪的认定
(一)罪与非罪的界限
正确把握挪用公款罪的犯罪构成,是认定该罪的关键。我们知道并非所有的挪用公款行为都必然构成犯罪。不符合挪用公款罪的四大犯罪构成要件的行为,要麽购成其他犯罪,要麽只是一般的违法行为,在司法实践中一定要认真甄别。
在认定某一挪用公款行为是否已经构成挪用用公款罪,最少要查明以下几点:
1.挪用公款的行为是否符合“三性”。即:“非法活动型”、“较大、盈利型”、“较大、超期型”。
2.挪用的款项性质是否属于“公款”。
3.挪用公款的行为是如何实施的,是否利用了工作便利。
4.挪用公款的具体情形是否符合人大常委会2002428日的司法解释所规定的三种情形;
5.行为人是否具有本罪所规定的主体资格。
司法实践中容易混淆的情形有:
⑴挪用公款与借贷公款
我们辩护过这样一个案子:某县某局局长通过局务会议研究决定,将本局管理的10万元资金借贷给局属企业作为周转资金,双方签署了借款合同,办理了有关转帐手续,财务手续符合规定。后因该企业经营不善无力归还借款,10万元本息无法收回。
本案某局长的行为是否构成挪用公款罪呢?我们的观点是某局长的行为不构成犯罪。原因如下:①某局长的行为不符合2002428日,全国人大常委会司法解释的三种情形之一;②行为主体不是某局长个人,而是集体意见;③此宗借贷行为是否违反我国有关金融法规暂且不论,但我国刑法中
并未对借贷公款定罪;④整个借贷行为过程具有合法形式:集体会议研究,以某局的名义与借款企业签订了合同,履行了合法的财务手续,某局长并未从中谋取个人利益;⑤贷款的目的是扶持局属企业,让公款生息增值,具有公利性。
借贷公款的目的,行为人往往是出于为公谋利,是想为单位创收,行为特征表现为经集体决定或合法批准。而挪用公款的目的是行为人图谋私利,行为特征表现为未经合法批准、擅自决定或者规避法律,以合法形式掩盖非法目的。
本案中某局长的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成,因而不构成挪用公款罪。与此行为最相近的罪名是玩忽职守罪,但玩忽职守罪法定的立案标准为30万元,故某局长的行为尚未达到刑法应追究的程度。
⑵挪用公款与公款私存
公款私存一度时间是非常普遍的现象。公款私存是指将公款以私人名义存入银行。其行为本身是违反财经纪律的,并与挪用公款罪有交叉重叠的可能。司法实践中要注意区别对待;
①未经批准个人擅自利用职务便利将公款私存,并图谋侵占利息的,应以“较大、盈利型”性去考察。若符合法定数额,则构成挪用公款罪;
②虽未经批准,个人擅自将公款私存,但主观上没有图谋侵占利息的,不应认定为挪用公款罪。
⑶承包经营人员挪用公款的行为
这一类问题比较复杂,具体情况要具体分析。在考察该类案件时要注意把握以下几点:
①行为人是否具有挪用公款罪的主体身份。
需要注意的是国有企业、集体企业承包经营中,因企业财产的公有性质并未改变,承包人可成为挪用公款罪的主体。
对名为集体所有实为个人所有的企业,其经营人员不能成为挪用公款罪的主体。
②挪用的款项属于公有。
如果是以上两种情况,承包人的挪用行为符合挪用公款罪的其他情形的,应认定为挪用公款罪。
(二)此罪于他罪的区别
1.挪用公款罪与挪用资金罪
主要区别如下:①犯罪主体不同。两罪的犯罪主体身份上有明显差异,前者需具有国家工作人员身份或其他拟定身份,而后者是指公司、企业等单位的工作人员;②犯罪客体不同,前者侵犯的是国家或集体的财经管理制度和资金所有权;后者侵犯的是公司、企业等单位的财务管理制度和资金所有权。
2.挪用公款罪与贪污罪
挪用公款最终不能归还的情形与贪污罪的外在表现形式基本相同,有时不易区分,但两者的最大区别就在主观方面的不同。实践中应从以下几方面去考察分析:
①主观犯意方面,如果行为人实施挪用行为时只想暂时挪用,没有永久占有的故意,即使最终无法归还,也只能按挪用公款罪处理。有时候行为人开始是想暂时挪用,后来因各种原因主观上又不想归还,实践中也应以挪用公款罪处理为宜。②客观方面表现为:贪污嫌疑人有故意毁灭、藏匿、篡改有关证据的行为,其目的是隐瞒涉案资金存在的有关信息以便据为己有。而挪用公款罪的行为人一般不会毁灭、藏匿、篡改有关涉案凭证以隐瞒某笔款项的存在,因为其目的只是想暂时挪用。
其他相近罪名较容易区分,不再赘述。

第二部分:挪用公款罪的基本证据标准

一:证明对象
(一)犯罪构成四大要件中需要证明的事实
1. 在犯罪主体上
需要证明犯罪嫌疑人属以下情形之一:
①国家机关中从事公务的人员;
②在国有公司、企业、事业单位或人民团体中从事公务的人员;
③受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到其他性质的单位或社会团体中从事公务的人员;
④其他依法从事公务的人员;
⑤具有刑事责任能力。
要特别注意与贪污罪主体的微小差异。
2.在犯罪主观方面,应该证明:
① 犯罪嫌疑人是直接故意,即明知是公款而故意挪作他用;
② 犯罪目的是非法取得公款的一定时期的使用权;
③ 挪用人主观上打算以后归还;
3.在犯罪客观方面,应该证明:
① 挪用人利用了职务上的便利,实施了挪用行为,使公款暂时脱离单位合法监控,使用权一定时间里被他人侵害;
② 挪用行为表现有三种情形:挪用公款归个人使用(主要指个人或家庭消 费等),挪用公款进行营利活动,挪用公款进行非法活动。应查清属那种情形。
③挪用的款物属于公有;
④ 挪用的款物数额具体是多少,挪用时间有多长,是否达到量刑标准;
⑤是否挪用了《刑法》384条第二款规定的特定款物。
4.在犯罪客体方面,应该证明犯罪嫌疑人的挪用行为侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度。
(二)共犯的问题
法释[1998]9号司法解释第8条规定了挪用公款罪共犯的情形,司法实践中应证明:
① 主体中最少有一名必须是国家工作人员,同案其他共犯具有刑事责任能力;
② 使用人与挪用人之间有共谋。或者有指使、参与、策划取得挪用款的行为。
(三)量刑情节方面需证明:
①犯罪嫌疑人是否具有自首、立功、累犯等法定情节;
②是否有案发前归还所挪用公款本息的情节;
③是否退脏积极、彻底;
④共犯中的主犯、从犯等;
⑤挪用款是否属特定款物。
二:基本证据要求
(一)犯罪嫌疑人的供述和辩解
1. 主体方面应掌握犯罪嫌疑人是否具有国家工作人员身份,工作单位、单位性质、部门、职务、职权及获得职务、职权的具体时间等。
2. 在主观方面要讯问犯罪嫌疑人的犯罪动机、目的,犯意产生的时间、原因、是否有归还的打算等;如果是共同犯罪,还应讯问犯罪预谋的过等等。
3. 在犯罪客观方面应查清:
①具体实施挪用行为的时间、金额、次数、参与人等;
②所挪用公款的来源及性质;
③挪用的具体手法;
④挪用的公款形式----现金、有价证券等以及是人民币还是外币;
⑤所挪用公款的去向、用途及实际挪用周期;
⑥是否有归还本息的准备或事实;
⑦挪用公款的归还情况;
等等。
(二).证人证言
询问有关知情人,询问内容应与犯罪嫌疑人供述相互印证,大致应包含:
①证人与犯罪嫌疑人的关系,是否与本案有利害关系;
②犯罪嫌疑人如何利用职务便利实施犯罪行为;
③涉案款物的性质及所有权情况;
④挪用公款的时间、次数、形式、总额及挪用的手段;
⑤所挪用款物的本息归还情况;
⑥单位帐务处理情况及挪用人的隐瞒、欺骗情况;
⑦发现犯罪行为的时间、原因等详细情况;
⑧犯罪嫌疑人到案情况;
⑨其他与本案有关的情况。
等等。
(三)物证
应全面收集与本案有关的物证。
(四)书证
①犯罪嫌疑人的身份证明,应包含身份证、户籍本、个人档案登记表中的履历表、任命书、职权证明等;
②被挪用款物单位的性质、营业执照等;
③证明公款性质的书证;
④证明公款是特定款物的书证;
⑤涉案单位相关时期的会计帐簿、凭证等会计资料;
⑥其他有关书证。
以上证据的获取必须符合法律的规定。

挪用公款罪的甄别、认定及最终量刑,在司法实践中是较为复杂的。特别是在建立有中国特色的社会主义市场经济阶段,各种经济形式并存、法律法规与行政职权、命令相互矛盾、相互抵触的现象还大量存在,甚至各个有权部门的司法解释之间也相互矛盾,这无疑给该罪的正确认定带来了一定困难,司法实践中应慎之又慎,既要打击犯罪,又要切实注意区分改革开放中国家工作人员的工作失误,保护他们开拓创新的工作热情,使刑法的作用得到最恰当、最公正的发挥。


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