1847年在柏林法学会上，政治上有点左的柏林检察官基尔希曼发表题《作为科学的法学的无价值性》的演讲。[1]这篇演讲犹如一颗投进了法学界的炸弹，立即引发了巨大纷争，而且从未停歇。从那时起直至当代，不断地有法学家一再地提起它、争论它，而且反驳它的人似乎比赞同它的人多。[2]据说，耶林的论文指导教授Rudorff对此大表愤慨，并撰写匿名文章进行批驳。[3]二十多年后，耶林也在其长文《法学是一门科学吗?》[4]中影射这位检察官。一百二十年后，同样是在这个法学会上，卡尔·拉伦茨发表了题为《论作为科学的法学的不可或缺性》的演讲，[5]与基尔希曼针锋相对。

基尔希曼的这篇演讲，犹如他的政治倾向，或许有失偏颇。对于他所提出的论点与论据，如今法学家们都能找出许多反驳的理由。可想而知，尤其是对于那些深信或追求法学科学性的法学家来说，这篇演讲会让他们极其不舒服。不过，要想完全驳倒基尔希曼似乎也不容易。一直以来，他所提出的论点就好像是横在法学家喉咙里的一根刺，既吞不下也吐不出。

本文结构，如是安排。首先，在对这篇演讲的爬梳中，我将一一展示基尔希曼内心的纠结，分析他为什么会如此纠结，并以拉伦茨的反驳为例指出类似的反驳并不能真正解决基尔希曼的纠结，只是徒增混乱而已。其次，我将试图提出并论证另外一种策略，即与其如此不如抛弃科学的范畴，寻找另一种理解与信任法律的支撑与方法，增添法学的开放性与包容性，并指出以往的法学正是在科学性的单一性追求中缺少开放与包容的氛围。最后，从哲学资源中，我们已经得到了启示，即我们完全可以在科学以外找到理解与信任法律的理性及方法。我希望通过本文的探索，能够较为明确地回答题目所提的问题。

一、基尔希曼的纠结

在梳理这篇演讲之前，有一点需要我们注意，即与其说基尔希曼是在反对法学的科学性，不如说他是对缺少科学性的法学表示不满。因此，在他的内心深处，他是希望法学是一门科学的。这一点，在阅读完这篇演讲后，我们会体会到的。之所以先把它提出来，是因为它是我们理解基尔希曼内心各种纠结的一个前提。

演讲后，基尔希曼将之整理成文。在后加的序言中，基尔希曼交代了整理成文的缘由，即为了“消弭误会与曲解”。这暗示了这篇演讲一经作出就引起了纷争。另外，他特别强调了自己并不是在“玩文字游戏”，自己是在“追求真理”。通览全文，作者运用了大量的“辛辣的词句”。可以想到的是，这些词句必定极大地刺激了一些法学家。其实，透过这些词句，我们也可以体会到其中充满了失望与悲观的情绪，而这些情绪正是由他内心的纠结带来的。总的来说，基尔希曼的纠结就是他追求法学的科学性，但是他又清楚法学肯定实现不了这个目标。

接下来，作者明确表示不对演讲题目的两种理解进行澄清，因为他“所要阐述的恰恰是这两重含义”。这两种理解是：法学并不是“科学”，它不符合“科学”的定义，把它作为“科学”并无价值;另一种是，即使法学是一门科学，它也不能对现实产生影响。可想而知，与“辛辣的词句”相比，作者所要阐述的这两种理解更有可能令法学家们愤怒。或许，法学是否是科学的问题，并不是每位法学家所关心的。法学的历史也证明了不在“科学”的范畴内，法学完全可以开展。与第一种理解相比，第二种理解更能激起法学家们的愤怒。因为绝不会有法学家标榜自己的法学是对现实无影响的。“如果第一种主张成立，其结果无非是法学被剔除出科学的范围，而作为一门法律技艺，或者无论人们怎么定义它，它总是还能保有其对于现实法律生活的价值和意义;而第二种主张则会使法学的废除成为必要，如果人们认真对待的话。”[6]拉伦茨的一席话，道出了法学家们的怨愤。因此，在拉伦茨的那篇演讲中，他集中力量反驳第二种理解。或许在某些法学家那里，法学是否是科学的问题与法学对现实的影响问题是分离开来的。但是，在基尔希曼这里，这两个问题是相连的，甚至就是一个问题，它们是一枚硬币的两面。因此，我们在梳理的过程中，并不把它们分开作两部分处理，而是在梳理其中一个的同时展现出另外一个。

在序言中，已经表明了作者的一个预设前提，即追求真理要靠科学，甚至真理就是科学、科学就是真理。那么，作者所理解的科学是什么呢?由于演讲的性质以及定义 “科学”的极大难度等原因，作者并未直接给出“科学”的定义。但是，我们可以从行文中找出一些作者所理解的“科学”的特征。首先，科学的研究对象要具有恒久性，本身不带有研究者的情感，并且独立于研究它的学科而存在。其次，科学研究方法应当是一种“对任何新事物不带一丝先入之见地深入探究，从而由事物本身归纳出新的概念和方法”。从这两点以及基尔希曼经常拿自然科学作比较，我们基本可以断定他的科学概念就是自然科学中的科学概念。那么，显然法学不可能符合这样的科学。当然，这两个方面在基尔希曼那里并未在同等程度上论述。他的侧重点在研究对象上。至于研究方法，是在对研究对象的论述中提到的。因此，我们梳理的重点也就放在了研究对象上。

在这篇讲演中，基尔希曼认为法学的研究对象有两个，即自然法与实在法。但是，不论是自然法还是实在法都不具有恒久性。说实在法不具有恒久性，比较好理解;说自然法也不具有恒久性，似乎并不符合自然法的观点。造成这种理解困难的原因是基尔希曼的自然法并不是我们通常意义上的自然法，即那种从某个恒久不变的理念(神、理性、存在等)推出一系列法律规范。基尔希曼是这样定义“自然法”的，它“是在一个民族中生存着并且由每个人在各自的范围内实现着的法律”。它有点类似于历史法学派的民族法，但是二者也有很大的区别。在民族法的意义上，他所谓的自然法是可变的，也就不难理解了。正是在这层意义上，法学“永远追不上现实”、“总是落伍”的，永远是过时的。这也就使法学曾经的努力都付之东流了。因为当法学“经过经年累月的努力终于为它的某个分支找到了正确的概念和法则时，那个研究对象自身已经发生了变化”。既然法学所关注的对象永远都是过去的，那么它也就成为了“法律向前发展的绊脚石”。法学总是用过时的条条框框来建构现今的制度。对过往法律的研究，最突出地表现在历史法学派的身上。他们相信法律是民族精神的产物。要想理解并制定法律，必须要对本民族过往的法律进行研究。在历史法学派那里，民族精神具有一定的恒久性。那么，当立法者掌握了民族精神，他们也就能制定出具有某种恒久性的法律了。但是，基尔希曼并不这么认为。在他这里，并没有这么一种哪怕丝毫恒久性的民族精神。他认为过去已经死亡，它们的价值只限于作为理解和掌握现实的手段。当法学把过去作为自己的研究对象时，人们就是在走弯路，就是在“透过这层模糊不清的玻璃去观察”。“当其他学科以掌握或者引导新事物作为最重要的任务、作为终极目标时，法学却自外于政策，对新事物无能为力，这是法学的悲哀。”因此，法学必须研究现实。但是，法学的研究对象所固有的特征却使法学的目光总是盯着过去。在这里，我们也就理解了他为什么说法学不能对现实产生影响了。这里的影响，当然是一种积极的影响。

接着，基尔希曼论述了法学研究对象的另外一个特征，即法律不但是认识还是感受。虽然基尔希曼认为法律并不像自然科学的研究对象那样，不带有研究者的任何情感因素，因此就给法学的科学性打上了问号，但是他却也承认这一特征“或许正是法律的最高价值”。我认为这一点非常重要，虽然基尔希曼并未就此展开讨论。我认为正是在这一点上，基尔希曼显得非常纠结。对这种纠结的分析，留待下文进行。我们先继续梳理基尔希曼的思路。由于情感因素，使法学的科学性变得十分可疑。因为情感是“一种偶然”，“草率的先入之见”，所以它“从来就不是判断真理的标准”。面对眼前的问题，几乎没有研究法学的人能从“教育和习惯的有力影响中完全解脱出来”。那么，是不是在面对过去的问题，法学家们就能运用“科学的态度自由地去发现真理”呢?的确可以做到，但是这“又太晚了”，因为它已经是过去的了。即使能够发现其中的真理，它也是过时的。所以，“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响。”

在对法学对象的前两个特征的梳理中，我们已经可以感受到基尔希曼内心的纠结了。科学的研究对象应当是恒久的，不带情感因素的。可是，法学的研究对象在这两点上显然都不能满足。自然法是可变的。因此，法学总是显得赶不上时间的脚步。这样的法学，基尔希曼认为对实践也是缺少现实意义的。法律具有情感因素。可是，情感却与真理无缘。这样的法学显然不符合科学的要求。可是，基尔希曼显然又不会同意就此取消法学，而且也不想放弃对科学的努力追求。基尔希曼内心的纠结在此已经可见一斑。

既然基尔希曼认为只有现实才是合理的，法学应当研究现实——实在法，那么他会不会就满意那些以实在法为研究对象的法学呢?答案再次是否定的。在这里，我们再次体会到了基尔希曼的纠结、失望以及悲观。这一点甚至比前两个特征更为严重。因为它对法律与法学都造成了很坏的影响。任何一门科学都可能会有错误的法则，不过对真正的科学，这些错误的法则并不会对它们的研究对象产生影响。法学却由于实在法背后的权力和刑罚，偏离了科学的这条准则。“在其他领域，认识并不能触动存在，而只能充满敬畏地让位于存在;但在法律领域，实在法使得情况完全相反，是认识——无论对与错——压倒了存在。”虽然他承认实在法的出现是无可避免的，但是却又说“并非一切自然而然、无法避免的事物都是好的”。这就与他说“现实是合理的”相冲突了。接下来，基尔希曼对实在法给自然法带来的损害进行了大量的控诉。这很奇怪。基尔希曼似乎又要维护自然法的纯洁性了，虽然在前面可以说他已经把自然法打上了不合理与不科学的烙印。实在法中包含谬误的观点并不新鲜。但是，值得注意的是，基尔希曼把出现谬误的原因归咎于实在法缺少科学的基础。这个原因还导致了另外一个后果，即自然法与实在法之间的冲突。对这个冲突的进一步解释是，“实在法是僵化的，而自然法却不断地向前发展”。实在法的僵化导致了专断与任意。它抹杀生活中的多姿多彩;它说不出客观理由地随意制定法律;它可以成为任何人手中的武器。实在法是僵化的，自然法是可变的。因此，当萨维尼说“我们的时代不肩负立法使命”时，基尔希曼却说“何止‘我们的时代’，任何时代都无法肩负这种意义上的‘立法’的使命。”

与实在法对自然法造成的影响相比，它对法学造成的影响更糟糕。它使法学“苍穹掉进了泥沼”。实在法的任意与专断，导致法学“不得不服务于偶然、谬误、狂热和愚昧”，却不服务于传播真理;导致法学中“充满了偶然和缺陷”，却没有永恒与绝对的研究对象。接下来，基尔希曼对那些关注实在法中谬误与偶然的法学与法学家进行了猛烈地攻击。“实在法把法学家们变成了蛀虫，其赖以生存的不是健康的树木，而是病枯的朽木”;“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”;“唯有法学，其学者即使有着更高的智慧，却还要经年累月地服务于谬误、无奈地景仰蒙昧，这是怎样的耻辱啊!”……这些“辛辣的词句”表明了作者对法学与法学家的不满、失望，乃至悲观。作者列举了大量实例来表达这种情绪。可悲的是，有许多人对这样的法学乐此不疲。虽然法学家们这样做可能也有许多无奈，但是这却对法学成为科学造成了妨碍。另一方面，实在法中的僵化也侵入了法学，使得法学对现实生活采取蔑视的态度。“实在法就像个执拗的裁缝，只用三种尺码来应付所有的顾客;而法学就像个好脾气的帮手，明明看出衣服上哪里太紧、哪里变了形，但是为了尊重老板，只能悄悄把线头拆开一点儿，塞进一块衬布了事。” 这个比喻“辛辣”地嘲讽了对实在法亦步亦趋的法学。

如果说法学的研究对象——无论自然法还是实在法——对法学造成了极大的伤害，反过来，法学也对它的研究对象“施加了摧毁性力量”。法律是理智与情感因素的结合。缺少一个，法律都不复存在。但是，当法学把法律作为自己的研究对象时，这些因素就不可避免地遭到破坏。于是，法学就陷入了自相矛盾：“它本来只是想领悟所研究的对象，但是却把研究对象摧毁了”。基尔希曼并未详细地论述法学为什么会摧毁它的研究对象。他也没有说明法学摧毁的是法律中的理智因素还是情感因素，抑或二者都是。既然他没有对此作出特别地说明，又因为他在提出观点时这二者是放在一起的，所以我们有理由相信基尔希曼认为法学对二者都造成了极大的伤害。对于法律中理智因素的摧毁，较好理解。当法学服务于偶然与谬误时，它必然会对理智因素造成伤害。这一点在法学研究者的身上也有所体现，即他们往往带着先入的情感步入法律研究当中。那么，这必然就会与基尔希曼对科学追求永恒不变的真理的理解相冲突了。缺少理智因素的法学，也就必然会使立法者摇摆不定，使 “立法者纡尊降贵搞起了实验”。运用法律的人也就只是在赌博罢了。因此，人们不再信任法学家，不再相信法律，不再诉诸法官，他们开始钟情于调解、民间法庭与陪审法庭。这样的法学怎么可能对现实产生影响呢?调解的存在只是“法学的耻辱”，只能“最明白无误地证明了法学的贫困”。为什么基尔希曼认为法学也摧毁了法律的情感因素呢?为了成为科学，法学必须做到不带一丝先入之见地研究法律;为了追求永恒性，法学必须排除法律中偶然的规定;为了追求真理，法学必须驱散法律中偏颇的情感。总之，在基尔希曼看来，科学与情感是不相容的。无论如何，法学多多少少都是要追求真理的，都要向科学靠拢的。那么，法学又怎么不会对法律中的情感因素造成伤害呢?它摧毁那些使人们忠实于法律的情感因素。正是因为这些因素，人们才相信它能给自己带来正义。可是，当法律不再包含这些情感因素时，人们就开始怀疑它、不信任它了。

如果在此处我对基尔希曼的理解是正确的话，那么我们将再次看到基尔希曼内心的纠结以及随之而来的失望与悲观。在我看来，这个纠结是基尔希曼通篇演讲中所有其他纠结的根源。一方面，他执拗地要求法学成为一门他理解中的科学;另一方面，他又认识到法学研究对象的特殊性并不符合这种科学的要求。既然如此，当基尔希曼不愿意放弃对科学的追求时，他必然将陷入一种无法排解的纠结。这个纠结也好像是横在基尔希曼喉咙里的一根刺。他自己也吞不下去，吐不出来。既然纠结无法排解，那么失望与悲观的情绪也就会很快地笼罩在他的身上了。

有些法学家看到了基尔希曼内心的这个无法排解的纠结，就试图采取一些变通的做法。极力维护法学科学性的拉伦茨采取的方法是重新定义科学，通过重新定义科学把法学纳入科学的范畴。[7]虽然在自己的演讲中，拉伦茨的攻击目标是基尔希曼论题的第二种理解，没有对法学不是科学这一点展开攻击，但是他也表明了自己的这一变通方法。拉伦茨认为不应当把科学的概念限定地如此狭窄，以至于除了“独立于经验性前提的逻辑和数学，以及仅仅致力于量的研究并且其结果可以表示为数量关系的自然科学”外，法学或任何一门人文科学都不是真正的科学。基尔希曼的科学概念只是“科学发展的某个特定阶段的结果”。因此，拉伦茨认为“科学是任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识”。[8]这具体地体现在他的《法学方法论》中。在这本书中，拉伦茨试图寻找到能够反复地把包含价值判断的法律运用于具体案件的方法。这些方法要经得起理性的检验与考量，并且能够形成系统的知识体系。[9]在《法学方法论》中，拉伦茨是否成功地达到了这个目的，并非本文关注的重点。我所关注的是拉伦茨在这一点上对基尔希曼的反驳是否是成功的?那么，随之而来的问题就是他的这个科学概念是否也只是“科学发展的某个特定阶段的结果”呢?拉伦茨有什么理由相信他的科学概念是终极性的呢?在这一点上，拉伦茨并不比基尔希曼带有更多的合理性。如果拉伦茨说由于科学发展史的缘故使他的科学概念优于基尔希曼的，即拉伦茨较为成功地驱除了基尔希曼科学概念中的自然科学因素，那么，虽然在一定程度上我们可以承认的确如此，但是我们依然不能承认他的科学概念就是对科学的终极认识，即使是拉伦茨也不敢保证这一点。拉伦茨的科学概念依然只是“科学发展的某个特定阶段的结果”。所以，我认为拉伦茨至少在这一点上对基尔希曼的反驳是不成功的。除了上面的原因外，还有就是当双方并不是在同一个标准之下进行辩论时，那就是在自说自话，那么对辩论的问题就永远不能达成共识，更别说问题的解决了。另外，拉伦茨的这种做法总让人有点感觉是在投机取巧。拉伦茨的做法摆脱不了这样的嫌疑，即他的这种做法是一种本末倒置的做法：为了法学的科学性不惜重新定义科学。他是在根据法学的特征来定义科学的，而不是根据已有的科学概念来规整法学的。因此，我认为这样的变通之法并不能保证法学的科学性。这样的方法也就没不可能解决基尔希曼的纠结。

法律是理智与情感的混合物。这是无法改变的事实。所以，我们也不能通过排除其中的任何一个因素——尤其是情感因素——来把法学调适到任何一种科学概念的范畴内。这种做法只是在削足适履。

二、吐出去!

对以上两种方法的否决，告诉我们法学家们想把这根刺吞下去的尝试是行不通的，也就是说把法学规整到科学的范畴内是难以真正实现的。那么，我们何不把它吐出去呢?也就是说不把法学规整进科学的范畴。具体点，就是说抛开科学，法学能否另立炉灶，并且也能够保证人们理解法律、信任法律呢?对于现代人来说，理解是信任的前提。因此，对于法律来说，首先要解决的就是理解问题。至于人们对法律的信任，随着理解法律问题的解决，也就在一定的程度上获得了基础。

抛开科学来理解并信任法律，似乎有点不可思议。当我们翻开法学作为科学前的历史时，以我们现在的眼光看，历史上的许多法学著作充满了谬误与荒唐。面对这些谬误与荒唐时，我们每每会问怎么能这样呢，并且还带着现代人的骄傲与不屑。那么，我们当然也就很难真正地理解它们了，甚至进而会认为当时的人们也不能理解它们，或者是简单地在这些学说上加上偏见的帽子后就置之不顾了。

在罗马法学家的著作中，我们会读到这样的话，“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。”[10]读到这句话，我们这些现代人或许会感到好笑。法律怎么还是动物也具有的呢?可是，当我们知道乌尔比安的法学与斯多葛哲学之间的联系时，即人类应当顺应自然规律——斯多葛哲学家对自然的理解要比后来的哲学家们对它的理解更加符合“自然”这个词的原始含义——把自己置于宇宙规律中才能真正地幸福生活，我们或许就不会发笑了;进一步，当我们了解到乌尔比安的这个定义是多么地符合统治着东西方众多民族的罗马帝国的需要时，即把所有的人类——贵族与自由民，与不被传统的希腊罗马文化视为人类的奴隶与外邦人——罗马以外的人包括后来不具有罗马公民权的人，都纳入到罗马帝国法律中的做法，有助于实现帝国政令的通行、经济的活跃与政治的统一，我们可能就要对这样的说法产生敬佩之情了。对于乌尔比安的这句话，我们可以说它是科学的还是非科学的吗?恐怕很难吧。我们只能说在特定的条件下，这句话是有道理的，是可以理解的。可是，这一切我们都未借助于科学。在强调科学性的法学中，我们看不到这样的说法，即法律也是动物所具有的。因为它并不符合“法律”的科学定义。相反，我们只有把它置于一个并不强调甚至不讲科学的时代中才理解这句话。我们也没有借助科学的那种不带情感的研究方法来理解它。相反，我们在理解这句话时，首先要带着一定的敬意，否则我们就会在轻率的态度中对它一笑了之了;其次也要把作者在那个时代中的情感与立场考虑在内。乌尔比安作为皇帝身边的一名重要的大臣，很难不把维护帝国的统治与繁荣作为己任。因此，他站在罗马帝国的立场上说出这样的话也就很好理解了。

启蒙时期的著作家们大都喜欢把自己的作品建立在对原初社会状态的假设之上。无论是霍布斯的尔虞我诈的原初社会还是卢梭的田园牧歌的原初社会，在我们看来或许都难以理解的，难以令人信服。因为我们认为凡是建立在未经证实的假设上的东西都是不可信的。但是，就在我们的时代里，又再次出现了类似的著作，并被我们认为必将列入经典行列的著作。罗尔斯的《正义论》采取相同的办法，把他的正义理论建立在“无知之幕”的假设上。奇怪的是，包括格老秀斯与霍布斯等人在内的启蒙思想家们的理论，在这一点上卢梭可能是个例外，往往就是把“由于对数学的日益尊崇而产生的科学概念联系起来”[11]。我想正是在现代人与启蒙思想家们在对“科学”的不同理解上造成这个看上去有些奇怪的现象。也正是这种对“科学”概念理解上的不同，往往在我们开始真正理解前人理论之前设置了一道障碍。其实，我们从未真正否认过霍布斯或卢梭著作的经典地位。因为它们为我们提供了一些我们相信直至今天依然对我们是有用的东西。我们为什么会相信其中依然有有用的东西呢?难道在没有对他们的著作有所理解的情况下，我们会有如此的信心吗?肯定不是。那么，在我们看来它们并不算科学的情况下，我们又是怎么理解它们的呢?回答这个问题并不容易，也不是我们所要讨论的。但是，有一点是清楚的，那就是在没有科学作为保证的前提下，我们依然能够理解某些事物。这就足够了。

我们承认我们对法律还有许多不理解的地方。我们不理解正义是什么，我们不理解法律是什么，我们不理解法律为什么会是有效的，我们不理解法律与别的事物有没有以及在多大程度上关联，我们不理解法律是如何运用于具体案件的，我们不理解人们到底为什么接受或排斥法律……对于法律，我们有太多的不理解了。但是，这些都没有成为我们试着去理解法律的障碍。相反，它们倒是激发了我们理解法律的欲望。事实上，它们也没有妨碍我们对法律的理解。虽然说直到目前为止我们对法律都没有一个完备的理解，但是在每个时代每个地方人们对法律都有自己的理解。所有的这些理解当然都不是完备的理解，但是每一个理解都为其他时空中的人们对法律的理解提供了帮助。虽然我们不可能达到完备的理解，但是我们可以越来越接近它。所有的理解都为完备的理解作出了贡献。因此，对法律的理解，我们要持有开放的态度，要能包容所有的理解，哪怕是极端错误的理解。

可是，在科学的影响下，我们发现法学中的这种开放与包容越来越少了。

实证主义法学家们为了追求清晰明了地理解法律，不惜把其他因素排挤出法学的领地。这一点在早期实证主义法学家们的身上有着非常明显的体现。虽然边沁也把那些具有价值性内容的学科称为科学，但是他却也认为“只有通过像数学那般严格、而且无法比拟地更为复杂和广泛的探究，才会发现那构成政治和道德科学之基础的真理”。[12]在边沁之前，并没有人把法学作为科学来对待。法学成为科学肇端于边沁。奥斯汀继承了边沁的这种主张。他把法律分为“实际存在的法”与“应当存在的法”，法理学所研究的对象只能是“实际存在的法”。只有这样，我们才能实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象。[13]“实际存在的法”与“应当存在的法”的划分，也得到了哈特等分析实证主义法学家们的支持，并且继续坚持只对“实际存在的法”研究。[14]法律包含价值内容的因素，即基尔希曼所谓的情感因素，就被排除出了法理学的范围。虽然他们还没有把这些内容贴上不科学的标签，但是至少在奥斯汀那里已不再对“应当存在的法”进行论述了。秉承新康德主义的凯尔森也作了类似的处理。凯尔森明确地把自己的法律的纯粹理论(the Pure Theory of Law)限定为实在法的理论。它所试图回答的问题是法律是什么及法律是如何(what and how the law is)，而不是法律应当是如何(how itought to be)的问题。它之所以被称为法律的纯粹理论，是因为它仅描述法律以及努力清除每种并非严格的法律的描述对象。它的目标就要把法律科学从这些不相容的因素中解脱出来。因此，他的纯粹法学是一门法律科学，而不是法律政治学。[15]他所研究的对象被严格地限定在法律规范上，即只对法律规范进行描述。奥斯丁及其追随者同样只把的自己的工作限定在法律规范(规则)上，而且同样也只是对法律规范(规则)本身进行研究。至于规范的理由，并不在实证主义者的研究范围之内。[16]另外，吊诡的是，凯尔森对法律规范(规则)的归类不同于边沁与奥斯汀。按照新康德主义哲学对“实然”与“应然”的划分，凯尔森把法律规范归于“应然”的范畴。可是，在边沁与奥斯汀等人看来或许应划入“实然”的范畴。把出现这个吊诡的原因归结为双方的哲学基础不同是正确的。但是，这是否也暗示了某种不一致，即科学概念的不一致?双方均以科学为标榜，但是双方的科学概念又存在着巨大的差异。纠缠于双方对“实然”与“应然”的看法，或许有陷入语意争论泥沼的危险。毕竟，双方在把法律规范(规则)作为法学的研究对象这一点是殊途同归的。但是，即使存在这样的危险，我们也不能轻易放过这个疑问。因为这个疑问恰恰说明了人们对于科学概念的认识是千差万别的，正如基尔希曼与拉伦茨一样，以及我们与启蒙思想家们一样。

社会学法家们在开拓法学认识的范围以及法学研究方法方面，作出了巨大贡献。他们把制定法以外的在社会中实际发生作用的法律，如习惯法、判例法等，以及甚至其他法律外的社会因素也纳入了法学研究的范围。法律，被看作是一种社会因素。只有在社会中才能真正认识法律、理解法律。因此，法律与其他社会因素之间的相互关系也就成为法学必须研究的内容。受到社会学的影响，他们大量吸纳了社会学的研究方法。社会调查、心理分析、行为分析等都成为社会学法学家们可能的方法。早期的社会学法学家在建立社会学法学时，法律科学往往是他们的起点。一方面，对过去法学提出批评;另一方面，当然地提出自己的法律科学。在被认为是“社会学法学派的最重要的著作之一”[17]的《法社会学原理》一书中，埃利希批评了实用法学，认为它阻碍了对法律科学原理的认识，大大妨碍了法学的科学性。他认为实践于科学是有损害的，“当为某种实践需要服务的必要性向它指出另一条道路时，即使某种完全正确的科学知识也不能够引导人们的思想”。[18]对于法学来说，它的厄运就是：“尽管它目前几乎完全是一种实用法学，但它同时也只是唯一的法律科学。”[19]不过，我们并不能就此认为埃利希的法社会学是排斥实践的。埃利希对实用法学的批评主要是针对它的研究对象仅是那些在法官司法中加以考虑的东西。他的批评针对的并非法学的实用性阻碍了法学的发展，毋宁是这样的法学的研究对象太局限了，它远未穷尽现实生活中的法律现象。“法学的这种状况确实极其令人不快，尤其是当今的实用法学尚远未穷尽法律人所有领域的实践活动。”[20]因此，这样的法学远不能算是纯粹科学，它并没有把握到法律的科学原理，当然对实践的指导意义也就有限了。这就好像没有钢铁的科学而只有钢结构工程结构技术、没有植物学而只有药师的药草术，那么“不仅研究本身、而且实践工作都将极大地遭到这种片面性的损害”。[21]顺便说一句，遭到埃利希批评的这种法学在他以后还存在着了，甚至愈演愈烈。魏德士就说：“法学就是发现现行法的科学，即预言最高法院对某个问题如何表态的学问。”[22]魏德士的主张并不少见，被认为是从社会学法学中脱胎而来的现实主义法学在这一点上走得更远。埃利希并不是没有强调了实践对于科学与法学的影响，“没有任何一门技术之学不是一门真正科学的开始，这种学说也适用于法学。”[23]那么，扩展法学的研究范围也就成为埃利希顺理成章的主张了。“当然，实用法学家主要关注裁判规范。但是，既然裁判规范直接产生于社会形态或者必然与社会形态相关联，那么它们就不可能不以在这种形态产生、与这种形态相关联的方式进入他的意识之中，不可能不以这种方式由他加以呈现。”[24]所以，在埃利希看来不但不应排除法学的实用性，相反为了增强法学的实用性，要极大地扩展法学的研究范围。只有发展出这样的法律科学，才能真正地理解法律，也才能真正地影响实践。另一位重要的社会学法学家庞德在其五卷本《法理学》的第一章中，对“法律科学”一词进行了有益的探讨，并最终把它界定为“一种有关法律制度、法规律令和法律秩序(亦即对社会所作的法律规制)的业经严格规整和组织的知识”。[25]因此，在庞德那里，法律制度、法规律令和法律秩序都是法律科学的研究对象。可是，即使是如此广阔的研究范围，我们依然可以发现社会学法学排除了点什么。它所排除的东西与实证主义法学相似，即排除了那些不能通过观察的方法进行研究的东西。如果也以“实然”与“应然”的划分来看，它的研究范围严格地限定在“实然”的领域。正是在这一点上，把社会学法学也归为一种实证主义即经验实证主义是正确的。[26]

想在反科学的论题下，对自然法学派展开批判是比较困难的。因为正是在科学尤其是科学的经验主义这点上，自然法学派遭受了严厉的批评。[27]由于难度较大，我暂时并不打算就此展开论述。不过，在此我想说的是：自然法学派在强调对理想法研究的同时，往往有意无意地轻视对实在法的研究。因此，在走向另一个极端的时候，自然法学派的身上总有一种诉诸某种无法彻底说清的神秘事物的倾向。这种神秘倾向并无助于对法律的理解，相反却增添了许多困难。

当然，我们并不否认这些法学流派都对理解法律提供了极为有益的帮助。只是说，它们在宣扬法律的一个或几个部分的同时，忽视甚至否定了其他部分。这就使它们的开放性与包容性大大地降低了。他们忽视或否定其他部分的理由或多或少都能归结到科学这一点上。当然，自然法学派有点特殊。不过，造成自然法学派的这种特殊性的原因，并不全都是自然法学家们具有反科学的倾向，也与自然法本身的复杂性有关。[28]可是，这些被忽视或否定的部分对于理解法律来说并不是可有可无的。即使是在实证主义法学家那里，他们也不否认这一点。只是由于他们认为这些部分是不能以科学的眼光来认识的，所以他们对这些部分采取了武断的态度与办法。他们之所以宁愿舍弃理解法律的其他部分而选择其中的一个或几个部分，与他们对法学科学性的追求不无关系。当然，进行这样的处置，的确有助于深化对法律的某个或某几个部分的理解。尤其是，科学为法学理解的清晰性，竖立了一个标杆。可是，所得到的清晰性是片面的。当法学只在这一条路上跑得太远的时候，法学的开放性与包容性却遭到了破坏。最终，距离对法律的完备的理解只能越来越远。基尔希曼正确地指出了法律同时包含理智与情感的因素。可是，追求科学性的法学家们往往过分地偏重于理智因素而对情感因素关注不充分。实际上，法学家们多多少少都清楚科学并不能解决所有的法律问题。他们所犯的错误在于过分地执着于科学以至于不惜放弃许多。

三、结语：哲学的启示

通过本文的粗略论述，说对于法学的科学性的争论恐怕只是一种“乞题谬误”、一种“表面现象”，[29]应当是正确的。如果说基尔希曼在法学的科学性与法学的特征之间显得非常纠结，进而不满乃至否认法学的科学性的话，那么这种纠结并未在拉伦茨等极力维护法学科学性的法学家的身上得到多大的缓解。虽然说这样的纠结尤其是在那些把法学与自然科学作比较的法学家的身上更加明显，但是在那些试图摆脱自然科学的影响而重新定义科学的法学家的身上也无多大改观。这样的做法只是徒增理解的混乱而已。

因此，法学与其在谬误与混乱中迷失自我，不如抛开科学的范畴另辟蹊径。

虽然我也认为科学在为旨在理解并信任法律的法学带来了巨大帮助，但是它也给法学的发展带了巨大的阻碍。这种阻碍主要体现在为了追求科学性，法学往往要采取一些削足适履的措施，那么它也就对人们理解与信任法律造成了阻碍。抛开科学的范畴，我们也能获得理解法律的能力与方法。如果说理性是理解事物的重要途径的话，而且科学正是凭着对理性的张扬而获得了巨大的成功，那么我们是否可以在科学之外再找到理性呢?这完全是可能的。理性，并非科学的专属。也不是只有科学才能提供认识事物的理性方法。从哲学的资源中，我们也能够找到理性以及理性的方法。罗素认为哲学是“某种介乎神学与科学之间的东西”，“它和神学一样，包含着人类对于那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考;但是它又象科学一样是诉之于人类的理性而不是诉之于权威的”。[30]诠释学哲学在这方面进行了非常有益的探讨。在分析学派指责诠释学是非理性的时候，阿图尔·考夫曼回应道：“诠释学本身并非不理性，它仅披露非理性或非纯粹的过程，以及此方式下，是法律发现过程。”[31]他的这个观点可以用他的弟子哈斯默尔一句话来概括，即理性地考量非理性的事物。考夫曼特别反对取材于自然科学的法学方法以及在自然科学的意义上谈论法学的科学性问题。他认为，“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程。”[32]虽然我并不太赞同他在这里使用“科学性”一词，但我认为他在诠释学的基础上重新建构法学的努力为我们开启了另一扇通往理解与信任法律的大门。

结稿于2012/8/31

参考文献：

[1]该演讲的全题是《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》。[德]J·H·冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。本文对该演讲的引用均来自这一中译本，并且对该演讲的引用均不再作注。

[2]也有一些法学家不认为法学是一种科学。SeeAleksander Peczenik，Scientia Juris:Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law，Springer(2005)，p.73-75.

[3]见[德]冯·耶林：《法学是一门科学吗?(上)》，李君韬译，《比较法研究》2008年第1期，注[1]。

[4]该文被分为上下两部分，中译本分别发表于《比较法研究》2008年第1期与第2期。

[5][德]卡尔·拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期。

[6]同上，拉伦茨文。

[7]拉伦茨的做法并不少见。类似的做法可在许多法学家那里找到，如庞德、魏德士以及考夫曼等人。在他们的著作中这一点都非常明确，可参见本文所引用这些作者的相关著作。

[8]前引5，拉伦茨文。

[9][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

[10][罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。

[11][美]乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》下册，刘山等译，商务印书馆1986年版，第514-515页。

[12][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第56页。

[13][英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，译者序，第3页。

[14]H. L. A. Hart，“Positivism andthe Separation of Law and Morals”，(1958)4 Harvard Law Review.

[15]Hans Kelsen，Pure Theory ofLaw(Trans. Max Knight，Berkeley and Los Angeles：University of California Press，1967)，p.1.

[16]参见[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第169页。

[17][奥地利]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社年版，英译本序说，第570页。

[18]同上，埃利希书，第12页。

[19]同上，埃利希书，第5页。

[20]同上，埃利希书，第5页。

[21]同上，埃利希书，第4页。

[22][德]魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2005年，第129页。

[23]前引17，埃利希书，第526页。

[24]同上。

[25][美]罗斯科·庞德：《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第18页。

[26][德]阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第112页。

[27]前引16，罗门书，第112-113页。

[28]登特列夫曾作了一个形象的比喻，他把“自然法”这个名称比作一个酒瓶，而把各种学说比作酒，这些不同的酒都可以倒入这个酒瓶中，造成酒瓶爆裂的原因往往就是那些倒入瓶中的酒。参见[意]登特列夫：《自然法：法律哲学导论》，李日章等译，新星出版社2008年版，第5页。从登特列夫的这个比喻中，我们可以感受到各种自然法学说之间的不同点可能要远远地大于它们之间的共同点。马里旦与罗门分别对始于格老秀斯与普芬道夫的19世纪的自然法，提出了严厉的批评。马里旦认为，它们因“自然法是通过本能或禀赋而不是通过概念性或推理性知识被认识”而归于失败。[法]雅克·马里旦：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，中国法制出版社2009年版，第12-13页。罗门认为，“这个时代的最终结束则从19世纪初开始，在不熟悉更古老的基督教传统的近代哲学家和法律实务人士那里，出现对自然法观念的一种灾难性反弹。”前引16，罗门书，第69页。在纷乱的自然法学中，虽然不是所有都屈从科学的，但是其中并不能排除向科学靠拢者。即使是在带有强烈的宗教情怀的新托马斯主义者罗门的身上，我们也能发现这种倾向。前引16，罗门书，第165-171页。因此，对自然法学派的批判就显得困难得多。

[29][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第87-88页。

[30][英]罗素：《西方哲学史》上卷，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第11页。

[31]前引29，考夫曼书，第50页。

[32]同上，考夫曼书，第90页。