以借新还旧的方式非法集资，构成集资诈骗罪吗？这是一个老生常谈的问题，答案是：不一定。

　　实践中，为何还会将经常将“借新还旧”的行为，认定为具有非法占有目的。原因在于，借新还旧的行为会被直接认定行为人“明知没有归还能力”。

　　关于明知没有归还能力。在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，将其列为认定行为人具有非法占有目的的情形之一。因实践中难以把握，所以，在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，修改为““集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。因此，借新还旧的行为，便被认定为行为人未将集资款用于生产经营活动，而是用于归还之前的借款，进一步认定行为人具有非法占有目的。

　　当然，这种认定，是片面的。

　　最高院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》中明确：虽然借新还旧可以初步断定行为人不具有归还能力，但不具有归还能力的根本原因在于没有具体的生产经营活动。同时，按期支付本息反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。

　　同样，浙江省高院虞伟华法官也明确表示，行为人采用借新还旧的方式维持生产经营，说明行为人仍在为偿还债务而努力，不能直接认定具有非法占有目的。借新还旧不能成为认定具有非法占有目的的充分理由。

　　所以，认定行为人是否具有非法占有目的，需要进一步考察行为人是否有具体的生产经营活动，而不是单纯以借新还旧的行为进行定性。

　　由此可以得出，行为人在不具有真实的生产经营活动的情况下，以借新还旧的方式非法集资，往往会被认定为具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

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