一、引言：第24条的规则要义

目前，有关夫妻共同债务的讨论几乎都是围绕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（下文简称《婚姻法解释（二）》）第24条展开的。这里，先来看一看第24条的具体规定：［1］

　　债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。

　　但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

　　夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。

　　夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。

该条规定引发法律人广泛讨论，也在社会上产生了较大争议。反对者甚至据此形成了“反24条联盟”。理论界、实务界对此已作较多研究，但是争论分歧犹在。可以预见的是，这一问题在短期内仍难获得统一认知。就该问题，2016年3月3日，杜万华专委在接受记者采访时已作出阐述。2017年8月24日，最高院办公厅在《对十二届全国人大五次会议XX号建议的答复》中也作出针对性回应。两次回复充分表达了最高院的立场。

在笔者看来，夫妻共同债务的规则设计应当是与夫妻共同财产制紧密关联的。《婚姻法》17条规定了夫妻共同财产的范围：劳动报酬；从事生产、经营的收益；知识产权的收益……。《婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。夫妻一方对外形成的债务是否属于夫妻共同债务，从家事代理的角度能得到合理的支撑，但更应从与共同财产制契合的角度得到论证。

试想，如果夫妻一方对外生产、经营的收益为夫妻共同所有，因此产生的债务却由一方承担，这真的合理吗？《婚姻法解释（二）》第24条作为连接制度与制度之间契合性的规则，其科学性应当得到充分肯定。

实践中,引发争议的症结还是在于证据规则的适用导致了虚假债务的产生，而并非推定规则的本身。由此，这仍然应当从证据规则的角度加以化解。最高院的数次表态也基本是围绕这个方向展开的。

担保之债作为债务的一种类型，在该话题中的背景特殊。这主要是由于担保债务的无偿性。在这一背景下，担保债务是否与夫妻生产经营性负债具有同质性？在实务中，是否应当适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定予以裁判？等等问题之于审判实务而言均较为棘手。

本文以此为话题，主要从最高院、各省高院的案例出发，分析此种案例的可行的裁判路径，以期拉近不同认识间的差距。当然由于该问题极具争议性，观点冲突时还望各位理性对待。

二、（2015）民一他字第9号复函与最高院案例

2015年，最高院民一庭作出了（2015）民一他字第9号复函（下文简称复函）。该复函的具体内容如下：

　　最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函

福建省高级人民法院：

你院（2014）闽民申字第1715号《关于再审申请人宋某、叶某与被申请人叶某某及一审被告陈某、李某民间借贷纠纷一案的请示》收悉。经研究答复如下：

同意你院审判委员会多数意见，即夫妻一方对外担保之债不应当适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定认定为夫妻共同债务。

福建高院请示案件的主要案情为：李某向王某三次借款合计150万元，并约定了利息。宋某为该借款提供担保。后债权人王某诉讼要求担保人宋某及其妻叶某对李某和陈某的上述债务承担连带责任。

对此，福建高院形成了两种观点：

第一种观点（多数意见）认为，担保之债不同于婚姻法规定的夫妻共同生活债务，担保不排除其他利益但不必然导致连带责任，担保之债不应当适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定，夫妻一方的担保之债不宜认定为夫妻共同债务。叶某不应当对宋某的担保债务承担连带责任。

第二种观点认为，担保之债虽为从债务，但与普通债务没有本质的区别，与《婚姻法解释（二）》第24条规定不冲突，叶某应对宋某的担保债务承担连带责任。

关于复函的详情，可见《夫妻一方对外担保之债不属于夫妻共同债务》一文。该文载于《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）。［2］总结福建高院案件的案情及最高院复函可以发现，最高院并未明确以下问题：

1 . 担保债务不适用《婚姻法解释（二）》第24条，那么是否应当适用《婚姻法》第41条的规定进行判断？

2 . 《婚姻法》第41条所言“夫妻共同生活所负的债务”的规定，是否包含“担保之债”的解释空间？

3 . 本案是一个无偿担保的情形，是否意味着最高院的复函仅仅是针对于个案的，在有偿担保或基于利益关系担保的情形下应当另行判断？其次，有偿担保如何认定？利益关系如何认定？

笔者查询到四则最高院的案例，分别是（2015）民申字第752号、（2016）最高法民申2908号、（2017）最高法民申44号、（2017）最高法民申1516号。四则案例均认定了所涉债务为夫妻共同债务。

四则案例的详情分析如下：

1 . （2015）民申字第752号，最高院认为：

关于谢某在本案的担保之债可否认定为夫妻共同债务的问题。谢某是欢娱公司大股东及法定代表人，在没有相反证据证明的情况下，应推定欢娱公司盈利用于夫妻共同生活。也就是说，欢娱公司经营状况直接影响大股东谢某个人获利的多少，也会与谢某与王某婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少有直接关系，谢某为欢娱公司提供担保是为了公司的经营，也是为了个人利益。从这个角度讲，将谢某因担保涉案借款形成的个人债务，认定为夫妻共同债务是合理的。王某称谢某为涉案借款担保与其夫妻共同生活没有关系的观点不能成立。

关于王某应否在本案承担责任的问题。根据《婚姻法解释（二）》第24条的规定，认定夫妻一方以个人名义所负债务按夫妻共同债务处理有两个例外情形，一是夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；二是夫妻双方约定实行分别财产制且债权人知道该约定。本案中王某主张存在第一种情形。2014年4月8日《协议书》中有关谢某“以其持有的股份及个人资产清偿公司所欠李某某本息”的约定，二审法院认为该条款中的谢某个人资产应是区别于公司财产而非夫妻共同财产的意思表示。本院认为，该条款中有关谢凯“个人资产”的约定不是特别明确区别于夫妻共同财产，王某没有更多证据佐证的情况下，二审判决的认定并无不妥。

本案中，最高院明确，公司大股东、法定代表人为公司债务提供担保而形成的债务应认定为夫妻共同债务，理由在于公司的运营与家庭的生产经营是息息相关的。

2 . （2016）最高法民申2908号，最高院认为：

关于能否认定本案债务为夫妻共同债务的问题。本案中，生效判决虽仅确定夫妻一方即寇某对债务承担清偿责任，但是该笔债务发生在寇某与李某某夫妻关系存续期间，一审、二审及再审申请中，李某某均未提供相应证据证明债权人与债务人明确约定该债务为寇某一方所负个人债务，或者证明寇某与李某某达成过夫妻财产归各自所有的约定且第三人知晓该约定。

李某某主张二审判决违背本院民一庭答复和复函的认定，但相关答复和复函仅是针对个案相关情况作出的处理意见，不具有普遍约束力。对于夫妻共同债务，仍应依照《婚姻法解释(二)》第24条的规定，并结合案件具体情况予以认定。也即，就个案处理而言，并非夫妻一方对外担保之债一概不能认定为夫妻共同债务，重点还应考量该担保之债与夫妻共同生活是否密切相关。

本案中，担保人寇某系债务人方欣公司的法定代表人和股东，而寇某又是方欣公司另一股东北京华易腾投资管理有限公司的法定代表人、股东，方欣公司的经营状况直接影响到寇某的个人收益，与寇某与李某某婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少也有直接关系。李某某主张寇某因担保而形成的债务并非用于夫妻共同生活，对此，李某某负有举证责任，而李某某并未提供充分证据证明寇某未将方欣公司的经营收益用于夫妻共同生活。

因此，二审判决将本案所涉债务认定为夫妻共同债务，在事实认定和法律适用上均无不当。李某某关于本案所涉债务为寇淮个人债务的申请理由，不能成立。

本案的案情与前案几乎相同。本案中最高院对公司股东、法定代表人为公司债务提供担保产生的债务认定为夫妻共同债务，裁判规则与前案一致。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第9条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。本案中，最高院另明确最高院的答复和复函仅是针对个案相关情况作出的处理意见，不具有普遍约束力，故《复函》不适用与本案。

3 . （2017）最高法民申44号，最高院认为：

根据本案已经查明的事实，在案涉借款及担保法律关系产生之时，张某某与徐某某系夫妻关系，对此张某某亦予以确认。本院民一庭《复函》中，尽管包含有“夫妻一方对外担保之债不应当适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定认定为夫妻共同债务”的表述内容，但该复函系针对具体个案法律适用问题的答复，不属于司法解释性质，不具有普遍约束力。夫妻一方对外担保之债，考虑到配偶一方往往没有享受其利益，一般不认定为夫妻共同债务。但是，并非所有担保之债均不属于夫妻共同债务，担保之债是否属于夫妻共同债务重点要考量该债务是否与夫妻共同生活密切相关。

上述复函中涉及的案件中，担保人与债务人均为自然人，系朋友关系，不存在共同利益；且所涉担保与担保人夫妻共同生活没有关联，也不会直接或间接为夫妻共同财产带来收益。而从本案的实际情况来看，徐某某尽管系担保人身份，但其同时也是债务人旭跃公司的法定代表人和控股股东，旭跃公司的经营状况直接影响股东徐某某个人收益的多少，和徐某某与张某某婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少也有直接关系，两案的具体案情并不相同。尽管张某某在本院再审审查期间提交了2011年11月9日与徐某某签订并经公证的财产分立《协议书》，但徐某某在一审、二审过程中并没有提交该协议书，张某某也没有证据证明债权人田某知晓该公证《协议书》或者该协议所约定的内容，现有证据亦不能证明徐某某与债权人田某曾明确约定案涉担保系徐某某个人债务。

因此，一审、二审法院根据2017年2月20日修正补充前的《婚姻法解释（二）》第24条的规定，将徐某某在夫妻存续期间所负担保之债认定为夫妻共同债务，张某某应承担连带清偿责任，并无不当。

本案的案情仍和前两案相同，即都是夫妻一方为公司债务担保，而该方同时也是公司法定代表人和股东。相比（2017）最高法民申44号案件从法律适用角度仅仅形式地表态而言，本案指出了《复函》不适用于本案的原因——两案的具体案情并不相同。本案中，最高院另提炼出新的裁判规则，即“担保之债是否属于夫妻共同债务重点要考量该债务是否与夫妻共同生活密切相关”。股权投资、公司经营，为此产生的担保之债是与夫妻共同生活密切相关的。

4 .（2017）最高法民申1516号，最高院认为：

本案的争议焦点为徐某某是否应对许某甲个人债务加入而产生的债务承担共同偿还责任。对此，应根据《婚姻法解释（二）》第24条和《婚姻法》第19条第三款规定判断。本案中，许某甲承诺德金公司的债务由其负责清偿，系其加入到德金公司对华某某的债务中来，许某甲成为华某某的债务人。此时许某甲与徐某某仍在婚姻关系存续期间，因此许某某对德金公司的债务属于婚姻关系存续期间夫妻一方的债务。从现有证据来看，华某某与许某甲并未明确约定该债务系许某甲个人债务，双方亦不存在恶意串通、违法犯罪或明知约定财产等情形，因此，根据上述法律规定，许某甲对华某某的债务为其与徐某某的夫妻共同债务。

徐某某主张许某甲系债务加入人，并未直接向华某某借款，因此对华某某的举债其并未受益，该款项亦未用于夫妻共同生活，故不应当认定为夫妻共同债务。但本案中许某甲并非债务担保行为，且主债务人德金公司原法定代表人许某乙为许某甲女儿，该公司与许某甲、徐某某均有密切关系。华某某与德金公司最初的《合作协议》即由许某甲代表签字，许某甲实际参与德金公司的经营活动，且徐某某自称家庭经济事宜均由许某甲包办，因此，华某某的债务并非与许某甲、徐某某无关，许某甲在德金公司经营过程中的行为是婚姻关系存续期间的生产经营活动，由此可见对于华某某的举债已用于许某甲、徐某某夫妻共同生活，该债务应当作为许某甲与徐某某的夫妻共同债务，原审法院认定由徐某某承担共同偿还责任正确，本院对此予以确认。

本案系债务加入的情形。债务加入之债和担保之债存在相似之处：第一，第三人与债务人是不同主体，但第三人与债务人需对债权人承担共同责任；第二，债务加入之债和担保之债均有从属性，主债务消灭，从债务也随之消灭；第三，两者的发生事由也有一定的相似性。

本案中的债务人系许某甲女儿许某乙任法定代表人的德金公司。本案中有证据表明许某甲实际参与德金公司的经营活动，最高院进而认定对于华某某的举债已用于许某甲、徐某某夫妻共同生活。从论述上来看，最高院实质上认定了许某甲的实际控制人身份。由于许某甲与公司的实质关联性，最高院认定了许某甲所涉债务与夫妻生活的关联，最终界定为了夫妻共同债务。

从案情来看，最高院审理的上述四个案例均迥异于《复函》的案情。复函的案例中，宋某辩称其为李某的借款提供担保纯粹因朋友关系，这一陈述的真实性能够得到确认。而此后四则案例，担保或债务加入均系由于第三人与债务人的特殊关系——投资关系。

由于设立公司经营相关业务，虽因公司人格的独立性使公司财产独立于股东个人财产，但投资行为仍是《婚姻法》第41条所言“夫妻共同生活”范畴，将因此所负的担保债务认定为夫妻共同债务具有合理性。四则案例也作出充分阐述，在此不赘。由此可见，最高院的确立的规则是清晰的，对《复函》的参照适用也应当考虑具体案情和背景。

然而，社会实践丰富多彩，最高院确立的规则框架尚有许多细节没有顾及。下文笔者仍以案例出发，对此一并探讨。

（2010）浙商终字第34号，浙江高院认为：

黄某某等与深发宁波分行于2008年4月签订《最高额保证担保合同》，该签订时间系在黄某某与徐某某婚姻关系存续期间，对于夫妻婚姻关系存续期间以一方名义所负债务，原则上应依法认定为夫妻共同债务，故徐某某所称黄某某的担保之债非夫妻共同债务理由不足。徐某某在二审中虽提供了其与黄某某于2008年10月离婚的证明，但其并未提供可以认定案涉债务系黄某某个人债务或应以黄某某个人财产清偿的有效、充分证据，故原判将黄某某的担保之债认定为其与徐某某的夫妻共同债务并判令徐某承担共同清偿责任并无不当。

在浙江高院看来，担保债务也适用《婚姻法解释（二）》）第24条的推定规范。不过，该案形成较早，当时的司法理念与今下也有天壤之别。该案实际上已不具有参考意见。

1 . （2014）鲁商终字第189号，山东高院认为：

首先，本案的借款人为倪府酒店，倪某某为保证人及反担保人，倪某某应承担的为保证责任。保证债务是一种从债务，随主债权的存在而存在，随主债权的消灭而消灭，具有从属性和单务性。

保证人承担了保证责任后，可以向债务人追偿，但追偿能否成功，取决于债务人的财产能力，一旦债务人缺乏偿还能力，保证人将不可避免遭受损失。因此，如果夫妻一方因保证而生之债为夫妻共同债务，由夫妻双方来共同偿还，那么，另一方应有的合法财产会由于一方的单方意思表示，被用来偿还一方的民事活动所负债务，承担债务之后有可能还得不到补偿。这将导致夫或妻任何一方的财产处于极不稳定状态，一方的财产会由于另一方的保证遭受损失，甚至全部财产用来偿还债务。

这就需要认定夫妻有无共同举债的合意。如果债权人认为夫妻一方的保证，另一方是知道并且同意的，应当举证。本案中，雪莲商贸没有证据证明李某知道倪某某出具的保证并已经同意。李某已举证其与倪某某在结婚前及离婚时有过个人财产约定，各自所有的财产、债权、债务归各自所有、承担，倪某某及本案各当事人对其真实性均无异议。对此也可以证明李某对倪某某个人的保证债务由其共同承担并无同意的可能，李某在诉讼中也不予认可。

本案中，山东高院未认定案涉债务为夫妻共同债务，理由是没有共同举债或担保的合意。山东高院以担保债务的高风险性而不是目的性作为立论基础，论述似乎仍不充分。

2 . （2016）苏民申2060号，江苏高院认为：

苏博特公司申请再审称：周某在久润达公司持股比例高达97.4%，久润达公司除支付周某工资报酬之外，还带给周某巨大利润，婚姻存续期间周某的收益均为夫妻共同财产，用于夫妻共同生活，因此夫妻二人也理应对该债务承担共同责任。

法院认为：夫妻共同债务，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活对第三人所负的债务。在考虑某一债务能否认定为夫妻共同债务时，还应着重考虑以下两个因素：一是夫妻有无共同举债的合意，二是该债务有无用于夫妻共同生活。本案中，周某为久润达公司所做担保，明显属其基于公司经营所需而提供的个人担保，且并无证据证明陈某某（周某配偶）有与周某进行共同担保的合意，以及该担保款项系用于夫妻共同生活，故二审法院认定涉案债务并非周某、陈某夫妻关系存续期间的共同债务，并无不当。

3 . （2016）苏民终1187号，郭某甲是广盛元公司的大股东、董事长。江苏高院认为：

认定婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务是否为夫妻共同债务，应从是否基于夫妻合意及是否用于夫妻共同生活两个方面进行审查。本案中，郭某乙（配偶）没有在《建设施工合同》及《补充协议书》中签字，长城公司也未提供证据证明郭某甲系基于夫妻合意而为公司提供担保。同时，郭某甲提供担保并未从长城公司也未从广盛元公司处获得对待给付，郭某乙亦未从郭某甲的担保行为中受益，该担保债务的设定并没有基于夫妻共同生活的可能，故应认定为郭某甲的个人债务，长城公司主张郭某乙承担连带保证责任，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。

（2016）苏民申2060号和（2016）苏民终1187号两案的情形与最高院的四则案例基本是相同的，但江苏高院却作出了不同的认定。其观点与最高院的立场是相悖的。

4 . 涉及担保人配偶的书面承诺，也有两则案例。

在（2015）闽民初字第20号中，福建高院认为：被告郑某某自愿为五星公司的上述借款债务承担保证责任，并与债权人福州中信银行签订了《最高额保证合同》，郑某某应按保证合同的约定承担连带保证责任。被告楼某某在上述保证合同中签名确认知晓其丈夫郑某某的保证担保事宜且对以夫妻共同财产承担该保证责任不持异议，故应依法认定郑某某承担该借款债务保证责任产生的债务为郑某某、楼某某的夫妻共同债务，由郑某某、楼某某共同清偿。

该案中，担保人郑某某的配偶楼某某在《最高额保证合同》签字认可郑某某提供担保，并以夫妻共同财产承担保证责任，法院据此认定为夫妻共同债务。另外，（2016）鄂民申1184号也属此种情形。

四、基于最高院案例的展开

实践中的担保行为可能发生于亲戚、朋友之间，也可能发生在具有特殊利益担保人和债务人之间。对前者，如果仅仅是亲戚、朋友的关系，根据《复函》的精神，因此形成的债务不应认定为夫妻共同债务。对后者，最高院的案例明确，股东、法定代表人为公司债务担保，属于夫妻共同债务。因此，《复函》的适用受具体的案情限制。

来看一下（2016）粤01民终12506号案件：广州中院认为，夫妻共同债务，一般理解应为因夫妻共同生活、生产目的而产生或用于家庭所需的债务。本案中，颜某甲为广州市高耳音响设备有限公司提供履约担保，是单方面对外承诺的担保责任，没有使用或支配任何款项于家庭共同生活，即没有用于夫妻共同生活、生产或家庭所需。虽然颜某甲是广州市高耳音响设备有限公司的法定代表人兼股东，颜某甲为其提供履约担保，一定程度上具有促进交易、增进公司利益之效果，但毕竟广州市高耳音响设备有限公司是具有独立法人资格的企业，公司利益不同于股东个人的利益。佛山市南海燊业五金制品厂辩称，颜某甲提供履约担保完全是为了自己经营所需，因此该笔担保之债属于夫妻共同债务，该项辩解理由尚嫌不足，本院不予采纳。简而言之，夫妻一方对外担保之债不属夫妻共同债务，因此，涉案债务并非颜某甲与梁某的夫妻共同债务，梁某无需承担连带清偿责任。

12506号案件的认识明显是和最高院案例的观点对立的。与该案相同的观点亦见于东莞中院（2017）粤19民终2141号案件。在（2016）川17民终1378号，达州中院也持广州中院的观点，否认了为公司担保的债务属于夫妻共同债务。

而在（2016）粤03民终11498号案件中，深圳中院认为：本案借款发生在被告李某某和张某婚姻关系存续期间，被告李某某虽在落款日期为2013年2月4日的《正式借据》中以担保人名义签字，但本案借款是连续发生的，此前借款人为被告李某某，涉案借款均付至被告李某某账户中。由于被告李某某系被告浚海公司的股东之一，无论所借款项用于公司业务发展需要还是用于被告李某某和张某的家庭生活开支，均为婚后生产经营和家庭共同生活开支，故属于被告李雪海和张云的夫妻共同债务。本案被告李某某在《正式借据》中以担保人名下签字的情形与最高《复函》并不一致，故法院对原告和被告张某关于本案借款属于被告李某某个人债务的主张，不予采信。鉴于原告经法院释明，其仍不主张被告张某对该笔债务承担还款责任，而被告李某某、张某在离婚诉讼之中，分割夫妻共同债务的条件尚未成就，故法院酌情判令被告张某在本案中无需对上述借款承担还款责任，被告李某某和张某关于本案夫妻共同债务的分割问题，可另循法律途径解决。

在11498号案件中，深圳中院囿于原告的请求未判令担保人的配偶承担责任，但仍是延循最高院案例的立场。可见，对此问题广州中院和深圳中院的态度是不同的。对担保债务，深圳中院还是坚持识别债务产生的场合，决定《复函》的是否适用。相比之下，广州中院则将《复函》适用到所有担保债务的场合。

在（2015）鄂襄阳中民四终字第00611号一案中：周某某与叶某某是夫妻关系。此前，中原牧业公司和周某某为借款人吴某某的银行贷款提供担保。襄阳中院二审另查明，2015年3月17日，中原牧业公司法定代表人由周某某变更为钟某某，该公司8位股东持股比例分别为：周某某持股45%，沈某某持股15%，倪某某、夏某某各持股10%，其余4个股东各持股5%。

襄阳中院认为，至于上诉人叶某某的保证责任，因农行南漳县支行并未举证证明叶某某有明确的意思表示为本案债务提供担保，根据《复函》的精神，本案债务不应认定为周某某和叶某某夫妻关系存续期间的共同债务，叶某某不应对本案债务承担连带清偿责任，原审判决对此处理不当，本院依法予以纠正。

本案中周某某提供担保时是中原牧业公司的法定代表人和股东，但中原牧业公司并非借款人。周某某和中原牧业公司是共同担保人的身份，提供担保也是为使吴某某受益，因此在裁判上仍应适用《复函》的精神，而不宜参照本文前述的最高院四则案例处理。

需要指出的是，《复函》虽仅具有个案指导效力，但《复函》和最高院案例确立的规则及适用范围是清晰的。前述认定为夫妻共同债务主要是银行贷款承诺和为公司债务担保两种情形。

实践中因特殊利益担保却还有其他情形，典型的就是农户联保、企业联保和合伙人相互担保。作为信贷机构的银行自然会采取承诺书等方式免受担保债务法律适用的种种困扰，但有时仍会有意、无意的忽略。以某案为例，甲、乙、丙三户联保贷款，在甲户的贷款中，乙、丙担保，试问乙、丙的配偶应否承担责任。广东省廉江市人民法院、四川省宜宾市南溪区人民法院、大连市中山区人民法院的一些案例作出了否定性的判决。由于权威性案例的缺失，本文对此仅作抛砖引玉，诚望各位同仁能够提供更为精彩的论述。