律师观点分析

上诉人中国XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人茅XX及原审被告XXX、施XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.对案涉鉴定意见书中关于茅XX伤残等级的鉴定结论有异议。首先，该鉴定意见适用的标准有误。该鉴定意见书认定伤残依据的标准即两院三部2016年发布的《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日开始施行，案涉交通事故发生于2016年7月24日，在该文件施行之前，应当适用原公安部《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）为标准对茅XX的伤残等级进行评定。其次，该鉴定结论依据的事实不足。茅XX提供的相关就诊记载，其右尺桡骨远端粉碎性骨折、下尺桡关节半脱位等伤情，如经正确、及时治疗，该伤情无法造成右腕关节活动能力丧失38%的后果，因此该鉴定结论与事实不符。请求查明事实，对伤残等级重新鉴定。2.对交通事故责任认定有异议。其公司向一审法院提交其公司现场勘验出具的交通事故现场图，勘验结果显示事故发生时茅XX驾驶电动自行车由西向东逆行，且事故发生地有红绿灯和监控，但道路交通事故认定书却认定茅XX系“沿丝绸路海兴XX西侧人行横道由北向南行驶”，并据此认定XXX承担事故全部责任。该结论与其公司勘验结果不符，不能作为认定双方事故责任及赔偿比例的依据。茅XX在行驶中具有违反道路交通安全法的行为，存在一定过错，应当承担事故同等以上责任。3.对一审被扶养人生活费的计算有异议。（1）一审中茅XX提出其父亲倪XX仍健在，且有退休工资。倪XX作为被扶养人茅XX的配偶，具有扶养能力，应当与四个子女一起计算到扶养人人数中。（2）茅XX是农村村民，茅XX未提供证据证明茅XX在城镇居住、生活，因此，被扶养人生活费应当按照农村标准计算。4.鉴定费、诉讼费应当由XXX、施XX承担。根据保险合同，因交通事故损失造成的诉讼案件中的鉴定费、诉讼费等诉讼费用，应当由被保险人自行承担。
茅XX辩称，1.一审判决采纳海门市人民医院司法鉴定所在对茅XX进行鉴定时适用《人体损伤致残程度分级》标准正确。茅XX构成十级伤残，具有病理基础和伤情事实。2016年4月18日两高三部发布的关于《人体损伤致残程度分级》的公告明确规定，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。本案事故虽然发生在2016年7月22日，但是伤残鉴定不可能当即进行。在受伤人员原发性损伤及其与之有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，是司法鉴定的基本原则和基础准则。茅XX在2018年2月20日才按医嘱手术取骨折部位内固定，符合鉴定条件以后在2018年4月24日进行鉴定，适用《人体损伤致残程度分级》于法有据。XX公司要求按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行重新鉴定没有法律依据，不符合上述公告的规定，不合理，也不符合逻辑，不应当支持。如果按照XX公司的逻辑，应当以受伤时情形进行鉴定，那么伤者的伤残标准将远远高于临床治疗终结时的级别。茅XX受伤后关节手术后根本无法动弹、不具有功能，其伤残级别如果按照受伤时来鉴定，可能是八级、七级或者更高。而且如果按照XX公司的逻辑，如果构成伤残，其残疾赔偿金等相关损失的赔偿基数是不是也应当以受伤时的标准来计算？这显然与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于“法庭辩论终结上一年度”标准的规定相违背。《道路交通事故受伤人员伤残评定》已于2017年3月23日废止，不应再适用。江苏省司法鉴定协会苏鉴协〔2017〕6号关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见明确指出从2017年2月23日起，我省司法鉴定机构进行道路交通事故受伤人员伤残程度的评定，应当适用《人体损伤致残程度分级》。退一步来讲，即使在适用法律和标准上存在不一致，可以选择，或者有争议，应当尊重有利于受害人方的原则，选择权也在受害方。2.关于交通事故责任。本起事故发生以后，海门市公安局交通巡逻警察大队到现场进行了勘查，并出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，对事故责任作出了认定。双方当事人签字认可。XX公司作为利害关系人，出于其自身利益考虑，对该事故认定提出异议可以理解，但是没有事实依据。3.一审法院认定被扶养人生活费正确。茅XX超过75周岁，已经丧失劳动能力。虽然倪XX仍健在，且有退休收入2000元，但是夫妻之间的相互扶助义务和子女的赡养义务是完全不同的性质，不能因为倪XX有退休工资，就影响和豁免子女对母亲的赡养义务。而且茅XX的父母亲现在都已经到敬老院去养老，敬老院每个月收取基本费用2000元，所以倪XX的退休工资根本就不够其夫妻二人维持基本的生活和养老。南通市户籍公民均按城镇标准计算残疾赔偿金，故应按城镇标准来计算被扶养人生活费。综上，XX公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实、适用法律正确，判决结果公正，应当予以维持。
XXX、施XX述称，事故认定书我们认可。一审法院认定事实清楚，适用法律得当。请求驳回上诉，维持原判。
茅XX向一审法院起诉请求：依法判令XX公司、XXX、施XX赔偿其因交通事故造成的各项损失141127.85元。
一审法院认定事实：2016年7月22日17时52分，XXX驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车沿海门市海门街道海兴XX由北向南行驶至丝绸路海兴XX西侧地段右转弯时，与茅XX驾驶电动自行车沿丝绸路海兴XX西侧人行横道由北向南行驶时发生碰撞，造成茅XX受伤、衣物、手机及车辆损坏的交通事故。同年7月26日，海门市公安局交通巡逻警察大队对本起事故作出道路交通事故认定书，认定XXX承担事故全部责任，茅XX不承担事故责任。
事故当日，茅XX即被送往海门市人民医院治疗，同年8月2日出院。2018年2月20日，茅XX再次入院行骨折内固定取出术，同年2月24日出院。茅XX治疗期间，XX公司为茅XX垫付了医疗费1万元，XXX为茅XX垫付了医疗费2万元。
2018年4月24日，海门市人民医院司法鉴定所接受江苏XX的委托，对茅XX的伤情进行了法医学鉴定，同年5月9日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、茅XX因交通事故致右尺桡骨远端粉碎性骨折，后遗有右腕关节活动障碍，依照《人体损伤致残程度分级》，构成十级伤残。2、建议茅XX二次手术后共计100日考虑予营养支持；80日考虑予一人护理；其误工期限掌握在210日为宜。一审审理中，XX公司认为茅XX的鉴定违反鉴定回避规则、鉴定依据不足，向一审法院申请要求按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对茅XX的伤情进行重新鉴定，一审法院未予准许。
另查明，苏Ｆ×××××号小型轿车在XX公司投保了交强险和第三者责任保险50万元及不计免赔险。涉案事故发生在交强险、第三者责任保险的保险期间内。
一审审理中，茅XX主张医疗费38304.1元、住院伙食补助费270元、营养费1000元、误工费24045元、护理费8000元、交通费1000元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费3465.75元、鉴定费2100元、物损699元。XX公司、XXX对茅XX主张的住院伙食补助费270元、营养费1000元、护理费8000元没有异议。对茅XX主张的其他损失，一审法院根据当事人举证、质证，依法认定如下：1.医疗费38229.1元。茅XX的医疗费有医疗费票据等予以证实，应予认定。XX公司要求扣除非医保用药，但未有扣减的法律依据，替代药品价格规定等，故对该公司的该质证意见，不予采信。茅XX举证的中草药票据，从茅XX同时举证的清单可以证实茅XX的该些用药与茅XX的伤情相符，且发生在茅XX治疗期间，予以支持，对其中尿壶的票据，因发生在茅XX住院期间，予以支持。2.误工费23704元（41200元/年÷365天×210天），茅XX根据鉴定意见主张误工期限210日并无不当，予以认定。对茅XX的误工费标准，根据茅XX举证的海门市XX公司营业执照复印件、误工证明、工资统计表，可以证实茅XX的工作及收入，XX公司对茅XX的误工标准存有异议，但未举证，不予采信。故参照茅XX事故发生前一年的工资收入41200元/年计算其误工费。3.交通费500元，茅XX因交通事故受伤，其因就医、复诊、鉴定等必然产生交通费，故酌情认定其交通费500元。4.残疾赔偿金90709.75元（含残疾赔偿金87244元、被扶养人生活费3465.75元）。对茅XX的伤残等级，一审法院认为，2016年4月18日发布的《两高三部关于发布〈人体损伤致残程度分级〉的公告》明确规定，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用。本案茅XX虽在《人体损伤致残程度分级》施行前受伤，但鉴定时机在《人体损伤致残程度分级》施行之后，故茅XX委托海门市人民医院司法鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》对茅XX的伤情进行鉴定于法有据，所作结论合法有效，应予采信。茅XX虽在海门市人民医院进行治疗，但海门市人民医院司法鉴定所的鉴定人员具有相应的资质，并不违反《司法鉴定程序通则》所规定的回避原则，故对XX公司辩称不予采信，对XX公司的重新鉴定申请未予准许。对茅XX主张的被扶养人生活费，被扶养人系茅XX的母亲茅XX，1937年10月22日生，被扶养年限计算5年，其育有四个子女，茅XX的父亲倪XX虽有退休工资，但其已年满87周岁，已经丧失劳动能力，故对XX公司认为其应当扶养茅XX的辩称不予采信。据此，茅XX的被扶养人生活费3465.75元（27726元/年×5年÷4人×伤残系数0.1）。5.精神损害抚慰金5000元，茅XX因交通事故致残，给其带来了极大的精神痛苦，认定其精神损害抚慰金5000元。6.鉴定费2100元，鉴定费系茅XX为确定因交通事故造成的损失而产生的费用，应予认定。7.物损300元，茅XX举证的手机费发票系重新购机的发票，无法证实其手机损失，对其手机XX公司已经定损，故按照该公司的定损金额确定茅XX的手机损失300元。
综上，茅XX因交通事故造成的损失为医疗费38229.1元、营养费1000元、住院伙食补助费270元、护理费8000元、误工费23704元、交通费500元、残疾赔偿金90709.75元（含残疾赔偿金87244元、被扶养人生活费3465.75元）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元、物损300元，合计169812.85元。其中交强险责任限额内的损失120300元，超出交强险责任限额的损失49512.85元。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。茅XX因交通事故受伤、财产受损，其有权获得赔偿。案涉事故已经由海门市公安局交通警察大队作出了事故认定，认定书已经载明了事故双方的行驶路线及各方过错，责任认定系在完整调查事故经过的基础上作出，XX公司对此存有异议，但未举证证实其辩称，故对其认为茅XX与XXX应当承担事故的同等责任的辩称不予采信。对茅XX的损失，因XXX驾驶的事故车辆在XX公司投保了交强险，故XX公司首先应在交强险责任限额内赔偿茅XX的损失。对茅XX超过交强险限额的损失，因XXX驾驶的事故车辆在XX公司投保了第三者责任保险并附加不计免赔险，故由XX公司按照XXX负事故全部责任的比例承担赔偿责任。对茅XX的诉讼请求，除其中不合理的部分外，予以支持。XX公司垫付的1万元，在履行时予以抵扣。XXX垫付的钱款2万元，为减少诉累，由XX公司从茅XX的赔偿款中直接支付给XXX。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、XX公司在交强险责任限额内赔偿茅XX120300元，扣除其已经支付的1万元，尚需支付110300元；二、XX公司在第三者责任保险限额内赔偿茅XX49512.85元；三、茅XX返还XXX2万元。综合上述一、二、三项，由XX公司支付茅XX139812.85元（款汇：江苏XX；户名：茅XX；账号：62×××17），支付XXX2万元（款汇：中国XX；户名：XXX；账号：62×××75），钱款均于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回茅XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取553元（茅XX已预交），由XX公司负担（该款直接汇至上述茅XX的账户）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。XX公司向本院提交了其公司现场勘验制作的《道路交通事故现场图》，并向本院申请调取海门市公安局交通巡逻警察大队对本案事故处理的全部调查材料。证明其公司道路交通事故认定书对事故的认定与事实不符。茅XX认为，《道路交通事故现场图》没有看到过，来源不明，真实性、合法性、关联性都有异议，上面时间是2006年7月25日，时间不对，当事人姓名、地点也没有，不予认可。XXX、施XX认为，《道路交通事故现场图》一审中没有提交，也没有质证。其余同茅XX的质证意见。本院认为，XX公司提供的《道路交通事故现场图》没有证据证明，本院不予采信。至于该公司申请调取交警处理事故的调查材料，因该公司一审中并没有申请调取，且没有证据证明该公司确因客观原因不能调查收集，故本院对其申请不予准许。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，关于一审法院采信交警作出的事故责任认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。案涉交通事故认定书认定XXX承担事故全部责任，茅XX不承担事故责任。XX公司虽对案涉交通事故认定书认定事故责任有异议，但并没有提供证据推翻。一审法院采信上述事故责任认定，并无不当。
关于案涉鉴定意见书中适用《人体损伤致残程度分级》确定茅XX伤残等级的鉴定意见是否正确的问题。《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行。《道路交通事故受伤人员伤残评定》已于2017年3月23日公告废止。对于2017年3月22日以前发生道路交通事故致人体损伤，仍应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定残疾程度。案涉鉴定意见书中适用《人体损伤致残程度分级》评定残疾程度不当。二审中茅XX明确表示不同意按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新评定残疾程度。故本院不予采纳关于茅XX因交通事故致右尺桡骨远端粉碎性骨折，后遗有右腕关节活动障碍，构成十级伤残的案涉鉴定意见。茅XX主张与此有关的残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金本院均不予支持。
关于诉讼费包括鉴定费的负担问题。评估费系受害方申请委托评估鉴定所发生，依照《诉讼费用交纳办法》规定属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”XX公司并未提供商业三者险条款有关于诉讼费用的约定。因此，被保险人XXX不应负担诉讼费用。诉讼费用包括鉴定费应由XX公司与茅XX依照《诉讼费用交纳办法》有关规定进行负担。
综上，茅XX损失为医疗费38229.1元、营养费1000元、住院伙食补助费270元、护理费8000元、误工费23704元、交通费500元、物损300元，合计72003.1元。该损失，应先由XX公司在交强险责任限额范围赔偿，超过部分，因本案不存在减轻机动车一方赔偿责任的问题，故应由XX公司在商业三者险限额范围内全部赔偿。因此XX公司应赔偿茅XX72003.1元，扣除该公司已经给付的1万元，该公司还应给付62003.1元。
综上所述，XX公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持海门市人民法院（2018）苏0684民初4458号民事判决第三项；
二、撤销海门市人民法院（2018）苏0684民初4458号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、中国XX公司给付茅XX62003.1元；
四、驳回茅XX的其他诉讼请求；
综合以上各项，由中国XX公司给付茅XX42003.1元，给付XXX2万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取553元（茅XX已预交），鉴定费2100元，合计2653元，由中国XX公司负担1166元，茅XX负担1487元。二审案件受理费1106元（中国XX公司已预交），由中国XX公司负担486元，茅XX负担620元。
本判决为终审判决。