律师观点分析

舟山市江宇港务工程有限公司与湖北北新港务有限公司船坞、码头建造合同纠纷二审民事判决书 湖北省高级人民法院 民事判决书 （2016）鄂民终1620号 上诉人（原审被告）:湖北北新港务有限公司。 住所地:湖北省黄冈市团风县团风镇团黄路西5号。 法定代表人:蔡海玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:李晓明，湖北佑君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:舟山市江宇港务工程有限公司。 住所地:浙江省舟山市定海区弘升世纪城（南区）7A幢物业用房一楼。 法定代表人:江善年，该公司董事长。 委托诉讼代理人:何忠诚，舟山市海山法律服务所法律工作者。 上诉人湖北北新港务有限公司（以下简称“北新公司”）因与被上诉人舟山市江宇港务工程有限公司（以下简称“江宇公司”）码头建造合同纠纷，不服武汉海事法院（2016）鄂72民初523号民事判决，向本院提起上诉。 本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案。 上诉人北新公司的委托诉讼代理人李晓明，被上诉人江宇公司法定代表人江善年及其委托诉讼代理人何忠诚到庭参加了诉讼。 本案现已审理终结。 北新公司上诉请求:1.依法撤销武汉海事法院鄂民初523号民事判决，发回重审或改判（原判决74.5万元应减去15.276万元，人民币，下同）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由:（一）原审认定事实证据不足、适用法律不当。 原审适用《合同法》49条规定的表见代理的情形，认定案外人徐久法签订的工程结算单有效，适用法律不当。 所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。 首先，案外人徐久法签订的工程结算单，上诉人并不知情，也未在该工程结算单上盖章，原审原告从未找上诉人要求工程结算或在工程结算单上签章是明知徐久法无权代理公司签订工程结算单。 其次，徐久法与原审原告签订的工程结算单的内容既不合理也不合法。 主要表现在:工程延迟系原审原告违约，徐久法签订的工程结算单中却约定由上诉人增加12.776万元工程款，于理不通；徐久法签订的工程结算单约定修改原合同由原审原告提供正规应税发票而改为放弃由原审原告提供正规应税发票。 该工程系国有基础设施，其所有项目必须提供应税发票，徐久法签订的工程结算单中放弃由原审原告提供的正规应税发票系恶意串通偷逃税款，违反国家强行法的规定而无效。 第三，原审原告的现场施工负责人潘潋波预支工程款2.5万元一事，记账凭证、打款凭证、借支单均清楚明晰，原审却不予认定，于法无据。 （二）原审适用法律程序不当。 原审另查明徐久法为北新公司总经理，原审此认定与事实不符，是原审在没有任何证据和法律依据的情况下主观臆断。 原审法官当庭通过工商部门网站查询发现徐久法仍为北新公司总经理，此种证据认定方式不符证据质证、认证规则。 首先，原审原告并未举出任何证据证明徐久法为北新公司总经理；其次，原审原告并未申请法院调查徐久法仍为北新公司总经理；第三，原审法官当庭通过工商部门网站查询发现徐久法仍为北新公司总经理，该证据并未在原审中出示，也未要求双方当事人进行对证、质证。 被上诉人江宇公司答辩称:1、本案的焦点在于徐久法与答辩人签名的工程结算单是否有效。 徐久法是上诉人公司登记备案的总经理，是工程合同中上诉人一方签名的代表人，答辩人见此相信徐久法系上诉人一方委任的负责人。 上诉人指派徐久法签订打桩合同，并在合同中加盖上诉人印章，徐久法为上诉人的表见代理事实清楚，工程结束后仍由表见代理人徐久法结算工程款属于合法有效。 2、因上诉人违约，徐久法明知应付答辩人违约金50万元，徐久法要求将违约金降低支付12.7760万元；同时答应完税发票由上诉人自己完成，以弥补支付答辩人的违约金；并非上诉人所言徐久法放弃一审原告提供结算工程款税票，属于恶意串通偷逃税费。 徐久法为弥补支付答辩人违约金，才将完税发票义务由上诉人自己承担。 3、开庭审理最终目的是查明事实，原审法官为查明案件事实，当庭查询工商网，且当庭告知双方当事人“徐久法目前工商登记仍为上诉人的总经理”。 对此，上诉人和答辩人均未提出任何异议，故能视为当庭质证的证据。 一审认定事实清楚、程序合法、判决适用法律正确，请求二审维持一审判决。 江宇公司原审诉称:北新公司因武汉新港团风港区罗霍洲作业区一期码头工程，需用江宇公司打桩船施工，双方于2015年4月15日签订《打桩合同》。 合同约定，采用承包方式计费，按实际沉桩数计费，每根5580元，船舶进场前，北新公司支付20万元工程款，沉桩完工后3日内双方办理结算手续，须在结算后15日内支付结算款的80%（含20万元预付工程款），剩余结算款须在结算后6个月内一次付清。 双方于2016年1月5日对工程款进行了结算，最终结算价格为140万元，包括打桩228根工程款127.224万元及因涨水原因造成打桩船延时等待的补偿费用12.766万元，税票由北新公司自行承担。 现江宇公司已全面履行合同义务，但北新公司仅在2015年5月11日至7月27日支付65万元工程款，尚有75万元未支付，故请求判令北新公司:1、支付合同剩余价款75万元，并支付逾期付款的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中47万元从2016年1月20日起至本息清偿止，28万元从起诉之日即2016年5月20日起至本息清偿止）；2、承担本案诉讼费。 原审经审理查明:2015年4月25日，北新公司与江宇公司签订了一份《打桩合同》，约定北新公司因武汉新港团风港区罗霍洲作业区一期码头工程需要，需用江宇公司打桩船施工，工程地点为黄冈市团风县罗霍洲，使用船舶名称为“江宇桩1”轮，沉桩规格及数量为直径1米钢管桩暂定68根，直径1米PHC管桩157根；工程款按实际沉桩数量计算，每根桩5580元；工程时间暂定为30天，若北新公司需延长桩船使用时间，经双方协商一致可做适当延长；合同签订后，江宇公司进场前，北新公司须预付20万元工程款，在沉桩完工后3日内双方办理结算手续，北新公司须在结算后15日内支付结算款的80%（含预付20万元工程款在内），剩余结算款须结算后6个月内一次付清。 该合同签章处有双方盖章以及北新公司代表徐久法、江宇公司代表江善年签字。 合同签订后，江宇公司进场施工，直至2016年1月5日，江宇公司与徐久法签订《湖北北新港务有限公司打桩结算单》（以下简称《结算单》），《结算单》记载，江宇公司就涉案打桩工程沉桩228根，按每根5580元计算，小计127.224万元，另外由于涨水期各种因素导致打桩船延时等待，补偿延时费12.776万元，合计140万元，税票由北新公司承担。 徐久法在结算单上北新公司处签字，另有经办人李全民、项目经理曹磊，江善年作为江宇公司代表签字。 北新公司于2015年5月11日、13日分别向江宇公司汇款18万元及2万元作为工程预付款，之后又于同年6月11日、6月12日、7月27日、11月2日、11月4日分别向江宇公司汇款共计45.5万元，江宇公司就前述七笔汇款逐一向北新公司开具了收据。 北新公司的上述付款均经过公司内部的资金审批单审批，除2015年5月13日的2万元汇款外，其余六笔汇款的资金审批单均有徐久法在总经理审核处签字。 合同履行过程中，北新公司除徐久法与江宇公司联系以外，无其他人员与江宇公司联系。 另查明，江宇公司营业执照登记经营范围包括港口和水利工程建筑，工程船舶租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 案外人徐久法为北新公司总经理。 江宇公司于2016年5月23日起诉。 原审法院认为:本案系码头建造合同纠纷，虽然北新公司主张江宇公司没有打桩施工的资质，涉案打桩合同无效，但江宇公司登记经营范围包括港口和水利工程建筑，具备相应施工资质，故认定江宇公司与北新公司签订的打桩合同依法成立，合法有效，双方均应按照合同约定和法律规定行使民事权利，履行民事义务。 从北新公司要求江宇公司尽快与其办理竣工结算手续的抗辩理由，结合合同约定的30日工期，可以推定江宇公司已完成打桩施工工作。 本案争议焦点集中在徐久法与江宇公司签订的《结算单》是否有效。 虽然徐久法并非北新公司法定代表人，该《结算单》未经北新公司盖章确认，江宇公司也未提交证据证明徐久法经北新公司授权签署《结算单》，但不能当然认为该《结算单》无效。 从涉案打桩合同签订、履行情况和徐久法身份分析，徐久法系北新公司登记备案的总经理，亦是该合同中北新公司代表，北新公司称除徐久法外亦无公司其他员工负责与江宇公司联系，江宇公司有理由相信徐久法系北新公司就该工程委任的负责人，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第四十九条规定的表见代理情形。 并且该《结算单》确定的沉桩总数228根与打桩合同约定的暂定数量223根基本一致，对单价未做变更，从签订打桩合同至签订《结算单》时间远超合同暂定工期30日，《结算单》约定延迟费用12.776万元亦属合理，故认定该《结算单》有效，北新公司应当按照《结算单》确定的数额140万元支付工程款。 北新公司已支付65.5万元工程款，还应支付74.5万元。 关于逾期付款利息的计算。 根据涉案打桩合同的约定，北新公司应在结算后15日内支付结算款的80%，即2016年1月20日前支付112万元（140万元×80%=112万元），而其仅支付65.5万元，尚余46.5万元未支付，按照《合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，应当承担赔偿损失的责任，故江宇公司有权要求北新公司支付以46.5万元为本金按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年1月20日至实际支付之日止的利息。 北新公司剩余20%的工程款28万元应在7月20日前支付，但江宇公司主张应于其起诉之日支付，依照《合同法》第一百零八条的规定，北新公司未履行结算后付全款80%的义务符合以自己行为表明不履行合同义务，江宇公司有权要求北新公司在履行期限届满前承担违约责任，即继续履行合同和赔偿损失。 江宇公司未举证证明于本案起诉前向北新公司提出过提前支付剩余款项的要求，故以江宇公司提起诉讼的日期即2016年5月23日作为其提出要求的时间，自该日起，北新公司应立即支付剩余工程款28万元，并承担逾期付款的利息损失，利息以本金28万元按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年5月23日至实际支付之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、湖北北新港务有限公司于本判决生效之日起十日内向舟山市江宇港务工程有限公司一次性支付工程款74.5万元并支付逾期付款的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中46.5万元从2016年1月20日起至本息清偿之日止，28万元从起诉之日即2016年5月23日起至本息清偿之日止）；二、驳回舟山市江宇港务工程有限公司的其他诉讼请求。 北新公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费11300元，因简易程序结案，减半收取5650元，由北新公司负担，与判决主文第一项确定的工程款一并支付于江宇公司。 二审举证期限内，双方当事人均未提交证据。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审补充查明，2015年7月11日《借支单》载明的领取“预支工程款（打桩）”的潘潋波，江宇公司认可系经其介绍参与涉案工程人员。 结合当事人上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为:1、徐久法2016年1月5日在《结算单》代表北新公司签字的效力；2、上诉状中所称的15.276万元是否应予扣除；3、原审程序是否违法。 对此，本院评判如下: （一）徐久法2016年1月5日在《结算单》代表北新公司签字的效力如何认定。 北新公司上诉认为徐久法无权代理公司对外签订涉案工程《结算单》，原审认定徐久法的行为符合《合同法》第四十九条规定的表见代理情形系法律适用不当。 本院认为，原审查明的事实表明，涉案2015年4月25日签订的《打桩合同》，徐久法作为甲方北新公司代表签字并加盖公司印章；合同履行完毕后，2016年1月5日徐久法作为北新公司代表在《结算单》签字，且公司经办人李全民、项目经理曹磊于同日一并签字确认这是其一。 其二，一、二审当庭查询的结果表明，《结算单》签字时徐久法仍担任该公司总经理。 徐久法在涉案整个合同履行期间不仅一直担任北新公司总经理职务，参与涉案相关合同签订、费用开支审批等，保证涉案合同的实际履行。 北新公司公司辩称其并未担任总经理职务不能代表公司的理由，与本案一、二审查明的事实并不相符。 《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。 徐久法作为北新公司的总经理，其履行职务行为的后果应由其公司承担。 原审虽将徐久法涉案合同中的行为认定为表见代理与本案查明的事实不符，但其所签订的合同及《结算单》，作为其履行职务行为，其法律后果应由北新公司承担。 （二）上诉状中所称的15.276万元是否应予扣除。 据北新公司当庭陈述，上诉状中所称应予扣除的15.276万元包含两部分:一是《结算单》中的有关补偿延时费12.776万元，一是由江宇公司技术负责人潘潋波领取的2.5万元借支款。 本院认为，其中的补偿延时费12.776万元，系涉案《结算单》明确载明的款项，同时结合被上诉人江宇公司的庭审陈述，该款项作为双方最终结算款项，具有相应的事实依据，应予确认。 至于江宇公司技术负责人潘潋波领取的2.5万元借支款，北新公司一审提交了2015年7月11日的《借支单》，载明事由系“预支工程款（打桩）”，在江宇公司庭审认可潘潋波系其相关技术人员的情形下，且其借支时间处于涉案合同履行期限内，在北新公司提交的相应借支证据的情形下，江宇公司仅是否认并未提交相应证据否定其与涉案打桩工程款关联性的情形下，对江宇公司人员潘潋波借支的款项应在北新公司应付涉案项目工程款中予以扣减。 一审对此笔款项认定有误，本院予以纠正。 据此，北新公司计欠江宇公司工程款共72万元（74.5万元-2.5万元），逾期付款利息，根据涉案《打桩合同》的约定相应予以调整，因北新公司在2016年1月20日仅支付了68万元（65.5万元＋2.5万元），尚余44万元未支付，故江宇公司有权要求北新公司支付以44万元为本金按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年1月20日至实际支付之日止的利息；剩余20%的工程款28万元利息起算时间不变。 （三）原审程序是否违法。 经查，原审在北新公司否认徐久法担任公司总经理职务的情况下，当庭向当事人说明了徐久法仍担任公司总经理职务的查询结果，且记录在案。 作为当事人一方的北新公司本应依法提交其公司变更及其登记情况，法院为查清法人基本情况依职权查询并不违反法律规定。 故北新公司上诉人认为原审程序违法的理由并不能成立。 综上所述，原审除江宇公司工程人员潘潋波所预借的2.5万元认定有误外，其他事实认定清楚。 原审认定部分事实有误致使实体处理不当，北新公司该部分上诉理由成立，本院相应予以支持。 本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下: 一、撤销武汉海事法院（2016）鄂72民初523号民事判决； 二、湖北北新港务有限公司于本判决生效之日起十日内向舟山市江宇港务工程有限公司一次性支付工程款72万元并支付逾期付款的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中44万元从2016年1月20日起至本息清偿之日止，28万元从起诉之日即2016年5月23日起至本息清偿之日止）； 三、驳回舟山市江宇港务工程有限公司的其他诉讼请求。 湖北北新港务有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5650元，由舟山市江宇港务工程有限公司负担565元，湖北北新港务有限公司负担5085元。 二审案件受理费3356元，由舟山市江宇港务工程有限公司负担336元，湖北北新港务有限公司负担3020元。 本判决为终审判决。 审判长刘建新 审判员胡正伟 审判员曾诚 二〇一六年十二月十六日 书记员樊斯坦