实践中，企业名称(商号)使用合同纠纷审理的主要难点是涉及第三人知识产权的企业名称(商号)许可他人使用情形下合同效力的认定问题。从案件处理的角度来看，认定该种合同有效或无效的判决结论兼而有之；从法律适用的角度来看，有的以该类合同系以合法形式掩盖非法目的为由认定合同无效，也有的以恶意串通损害第三人合法权益为由认定合同无效。因此，有待进一步统一此类纠纷的认定标准和裁判尺度。 

1.企业名称(商号)合同纠纷的案由设置。根据《企业名称登记管理规定》第七条第一款的规定，企业名称应当由字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式组成，其中字号(或者商号)是企业名称的核心部分，商号不能简单地等同于企业名称。企业名称(商号)合同纠纷本质上属于合同纠纷，根据《民事案件案由规定》(2011年修订版)，企业名称(商号)合同纠纷作为三级案由，其从属于一级案由知识产权与竞争纠纷项下的二级案由知识产权合同纠纷，与其并列的案由有著作权合同纠纷、特许经营合同纠纷和技术合同纠纷等。企业名称(商号)合同纠纷项下又细分为企业名称(商号)转让合同纠纷和企业名称(商号)使用合同纠纷两个四级案由。顾名思义，企业名称(商号)转让合同纠纷是指当事人之间就企业名称(商号)的转让所订立的合同而发生的纠纷；而企业名称(商号)使用合同纠纷则是指当事人之间就企业名称(商号)的使用所订立的合同而发生的纠纷。本文主要讨论的即为四级案由企业名称(商号)使用合同纠纷中的合同效力问题。

2.此类纠纷的法律适用及企业名称(商号)的性质。巴黎公约第8条规定：“厂商名称应在本联盟一切成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。”根据国务院批准发布的《企业名称登记管理规定》的规定，境内企业的企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。2004年6月14日国家工商行政管理总局令第10号修订的《企业名称登记管理实施办法》也规定：“境内企业自成立之日起享有名称权；外国(地区)企业名称，依据我国参加的国际公约、协定、条约等有关规定予以保护。”我国民法通则第九十九条规定，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己名称；《企业名称登记管理规定》进一步明确，企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。可见，企业名称(商号)作为商业标识，已成为国际公认的一类知识产权，可以依法转让。

3.企业名称(商号)使用合同纠纷的特殊性。目前法律上已经明确企业名称可以依法转让，而对于企业名称能否许可他人使用，各项规定并不统一。《商业特许经营管理条例》将商号纳入企业可以许可使用的作为企业经营资源的企业标志之一，但国家工商行政管理总局《关于对企业名称许可使用有关问题的答复》(工商企字〔2002〕第33号)则认为，鉴于民法通则将企业名称列在人身权范畴，企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称。对此，《民事案件案由规定》(2011年修订版)基于现实中此类合同客观存在而且为数不少的实际情况，将企业名称(商号)使用合同纠纷列举为一项三级案由企业名称(商号)合同纠纷下的四级案由，但鉴于现有的立法状态而没有采用“企业名称(商号)许可使用合同”的概念。从案由设置的初衷及审理此类案件的情况来看，企业名称(商号)使用合同纠纷中的合同效力问题始终是审理中的一大难点。

结合企业名称(商号)的知识产权权利属性及现实中企业名称(商号)许可使用的实际情形，在审判实践中，企业名称(商号)许可使用合同在不涉及第三人知识产权的情形下，一般认定为有效。这样处理同时也符合合同法司法解释关于合同只有在违反效力性强制性规定的情形下才被认定为无效的立法意图。工商行政管理部门关于企业名称不得许可他人使用的相应规定是国家行政机关便于企业管理而出台的管理性规定，因此，司法裁判中仅依据行政机关制定的管理性规定而认定企业名称(商号)许可使用合同无效显然是不妥当的。

(一)适用以合法形式掩盖非法目的而认定合同无效
1.以合法形式掩盖非法目的的法律解读。我国合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”结合民商事案件审判实践，以合法形式掩盖非法目的通常被解释为虚伪表示、虚假意思表示或者规避法律行为，例如债务人因欲免除其财产的扣押而与相对人通谋，伪为出卖其财产。通谋的虚伪表示与恶意串通虽然都存在双方故意的通谋，但二者并非完全等同。第一，通谋的虚伪表示需表示与真意不符，属于双方故意的意思与表示不一致；恶意串通的行为有双方串通即可，并不必须存在意思与表示不一致。第二，恶意串通的行为须以加害第三人的故意为要件；而通谋的虚伪表示并不一定要以加害他人为目的。第三，通谋的虚伪表示无效是基于意思主义的考虑，由于当事人缺乏真实的效果意思，故该行为应属于无效；恶意串通损害他人利益的合同无效是因为该合同损害了第三人的利益，合同的目的具有违法性，因此无效。

2.涉及第三人知识产权的企业名称(商号)使用合同的本质。实践中，涉及第三人知识产权的企业名称通常体现为带有某知名商标或者字号的企业名称。例如，江苏省无锡市的“小天鹅”商标曾被认定为驰名商标，在洗衣机行业具有一定的知名度，外省市的某公司将其企业名称注册为某地小天鹅科技有限公司，并将该企业名称许可他人使用。第三人合法的知识产权应当得到法律保护，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，经营者主张根据反不正当竞争法第五条的规定禁止他人使用其企业字号的，不必举证证明其字号具有与驰名商标相同的知名度，只需证明其企业字号具有一定的市场知名度。虽然在实践中，大部分此类纠纷涉及第三人知识产权知名度的司法判断存在举证和个案限制，但在该案例中，无锡的“小天鹅”商标曾被认定为驰名商标，该品牌具有较强的知名度，而企业名称的知名度与其所使用商标的知名度具有密切关系，尤其是在企业商号与企业的商标相同时，两者成正比，无锡小天鹅股份有限公司在该案中主张他人擅自使用其企业名称的诉讼请求可以得到法律支持，最终法院判决许可方和被许可方共同构成侵权并承担连带赔偿责任。从该案可知，将带有他人具有一定知名度的商标或者商号的企业名称许可他人使用的合同，实质是损害第三人的商标、字号、商誉等利益的合同，而单纯认定其为一种通谋的虚伪表示，则难以体现第三人利益保护，同时简单地将涉及第三人知识产权认定为非法目的也略显武断，其法律适用采恶意串通损害第三人合法权益为判决依据更为妥当。另外，以现有法律规定为基础讨论此类合同的效力问题，离不开对第三人及损害第三人合法权益概念的界定。

(二)适用恶意串通损害第三人利益而认定合同无效

1.商标权人与被许可人恶意串通的认定。恶意串通合同是指合同双方当事人相互勾结，共同订立某种给国家、集体或者第三人利益造成损害的合同。此类合同的构成要件主要有：一是双方之间主观上存在恶意；二是双方客观上具有通谋行为；三是具有损害他人利益的可能性。恶意是一种主观状态，其必然通过一定的客观现象体现出来，因此，可以结合第三人商标及企业名称等知识产权知名度、当事人所属行业及从业经历、许可人的实际生产能力、被许可人产品销售范围、许可费用金额等情形，综合认定双方是否存在恶意。例如，企业名称许可人与被许可人同为某一行业内从业企业，在双方达成企业名称许可使用合意时，同行业案外人的企业名称和商标等知识产权已经具有一定的知名度，双方对于案外人的商标及企业名称的知名度应当有所知晓，其签订的企业名称许可使用合同在签订之时即存在损害第三人合法权利的可能性，此时即可以认定双方均存在一定程度的恶意。但在认定构成恶意的基础上，还需进一步对是否损害第三人合法的知识产权作出认定。

2.损害第三人合法知识产权的认定。理论界关于损害第三人合法权益中“第三人”概念的外延为特定第三人还是不特定第三人有不同理解。恶意串通损害第三人利益的合同，若双方当事人恶意串通订立的合同损害了不特定第三人的利益，则其本质上损害的是公共利益，此时应对其进行严格的国家干预，使其成为无效合同；若双方恶意串通损害的是特定第三人的利益时，在特定第三人尚未表态的情况下，国家主动干预合同效力的行为不一定符合第三人的利益和意志。[8]因此笔者认为，直接适用合同法五十二条第(二)项认定涉及第三人知识产权的企业名称许可使用合同一概无效略显草率。基于维护社会经济活动稳定性的合同法基本立法意图，对于该种损害了特定第三人利益的企业名称许可使用合同，其效力应交由第三人决定，尤其在涉及知识产权的案件中，是否构成对第三人知识产权侵权的判定过程较为复杂，合同当事人双方签订的具体条款是否有损于第三人利益较难判定，此种情形之下，在第三人主张权利之前，将涉及第三人知识产权的合同认定为效力待定较为妥当。

3.效力待定说与现有法律规定的统一。理论界对于恶意串通损害第三人利益的合同效力有不同看法，主要有相对无效说和可撤销说两种。依据我国现有法律规定，恶意串通损害第三人合法权益的合同为自始无效，因此笔者建议在现有法律框架下，采效力待定理论审理此类案件时应当适时向与本案有关的第三人披露本案相关情况，而不能单纯将合同效力认定为效力待定。

(三)认定合同相对有效
1.合同相对有效的理论背景。合同相对有效可理解为对于特定人主张或得与特定人之关系为无效，属于无效合同制度在主张合同无效的主体范围上的缓和，为绝对无效和绝对有效之间留下了一个过渡的空间。也有学者认为，认定合同相对有效或者相对无效理论衍生于合同法第五十二条第(二)项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”，即如果合同完全没有交易目的只有损害他人利益的，则应当认定为绝对无效；如果兼具交易目的与损害第三人利益的目的，则为相对无效合同，可主张合同无效的权利人为第三人。

2.认定合同相对有效的司法适用。从理论上讲，相对无效理论也可以解决企业名称许可使用合同效力的问题。相对无效制度，即特定行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，但对于第三人却没有对抗效力。相对无效相较于绝对无效，甚至可以更好地处理企业名称许可使用合同的效力问题，即该类合同的效力在合同相对人之间相对有效，但该效力不能对抗对三人。此时，一方面解决了认定合同绝对无效导致的被许可人已经实际使用知识产权获利而该部分获利难以处理的问题；另一方面从法律上排除合同的绝对无效，第三人的损失在法律上仍然可以得到其他方式的救济，如可以另案主张侵权责任纠纷。
　　

1.采效力待定理论时法院应主动审查合同效力。采效力待定理论时，合同存在无效的可能性，法院不可能基于无效的合同判决双方承担合同义务，因此，在采效力待定理论时，笔者建议法院合理行使释明权，主动审查合同效力，向第三人披露相关案情，并询问第三人意见，在此基础上依法作出裁判。

2.采效力待定理论时应注意合同部分有效的情形。合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”在双方签订许可企业名称使用的同时常一并包含有商标许可使用的内容，即便企业名称许可使用部分被认定为无效，其包含的商标许可使用内容仍应当分开审查，避免得出合同全部无效的片面结论。

3.主张合同无效主体的审查。实践中还存在一种情形：被许可方以涉案的企业名称许可使用合同属于无效合同、许可方无权主张许可使用费为由进行抗辩甚至提起上诉，部分法院对该种抗辩不予支持。笔者对此表示赞同。实际上，从另一个角度来说，基于任何人不得从自己的错误行为中获利的基本法理，恶意串通人并不享有申请确认合同无效的权利，即涉及第三人知识产权的企业名称许可使用合同的恶意双方实际上无权主张合同无效。由于收取许可使用费的许可方并不会主张合同无效，因此，理论上此类合同无效的主张主体只能是第三人。实践中，限于第三人并非争议合同的当事人一方，虽有学者建议将此类情形归入债权人撤销权范畴，但以现有法律为依据，其并无直接的请求权基础用以主张合同无效，因此，第三人选择适用侵权行为法另案主张知识产权侵权纠纷较为普遍。此种做法也符合当前立法状态和前文所述的此类合同效力待定的案件审理逻辑。

4.明确思路、注重说理，防止同案不同判。法官在审理此类案件时，还应当注重认定合同有效或是无效的法理阐述，以防止给人以同案不同判的片面理解。法官在案件审理前应尽量明确思路，在效力待定和相对有效思路中择其一适用，否则也易因思路混淆而导致同案不同判。

综上，法院在审理企业名称(商号)使用合同纠纷时应主动审查合同效力。企业名称(商号)使用合同一般应认定为有效，在有可能侵害第三人知识产权的情形下，笔者建议此类合同的效力认定采相对有效理论或效力待定理论为宜。相对有效理论更加有利于理顺本案与后续纠纷的关系；而采效力待定理论的，应结合第三人知识产权知名度、合同双方所属行业及从业经历等因素综合认定合同双方是否存在恶意及是否损害第三人合法知识产权等，还应在现有合同效力法律规定的框架之下结合具体案情适时征询第二人意见。