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股权转让的法律风险防范

发布者:许龙律师|时间:2018年08月14日|分类:律师随笔 |67人看过


股权转让之法律风险如何防范

 

作者|何晓安

 

*本文经作者授权发布,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场,且不作为针对任何个案的法律意见*

 

股权转让交易,是现代企业在经营发展过程中常见的治理结构变动情形。由此产生的非诉项目或争议纠纷,是多数商事律师都会面临的基本业务。

 

2017年9月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(法释[2017]16号,下称“《公司法解释四》”)对与股权转让相关的司法审判中争议不断的多个焦点问题均作了尘埃落定的设定。本文试图对《中华人民共和国公司法》(2013年修订,下称“《公司法》”)及相关司法解释制度下的股权转让流程中所可能存在的法律风险点进行梳理分析,并结合实务操作提出风险防范方面的建议。

 

【声明:本文仅针对在自由交易基础上一般的有限责任公司的股权转让,不涉及股份有限公司、国有企业或外资企业等特殊类型企业的股权转让问题。】

 

我国公司法律法规中与有限责任公司股权转让相关的法律规定主要以《公司法》第71条、第73条为基础法律依据:

 

《公司法》第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

 

股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

 

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

 

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

 

第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

 

上述两条规定奠定了有限责任公司股权转让的基本制度和规则:横向而言,即从股权转让行为本身来看,股权转让的要素主要包括转让主体、转让标的、交付方式、受让方股权行使和保护等;纵向而言,即从时间发生先后顺序来看,股权转让的要素主要包括交易架构的确定、股权和价款交付、内外部变更登记以及受让方行使股权、履行附随义务等内容。


结合股权转让所涉及的主要纠纷类型,下文拟从当事人资格、前置程序、交付履行、变更登记、权利行使等几个方面进行梳理分析。

 

一、转让方资格

 

(一)法律风险

 

股权转让方应对所转让的股权(下称“标的股权”)享有所有权,一般理解为已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了登记的股东。通常这种登记股东可自主转让其股权,但我国实践中存在着不少股权代持情形,因此对转让方的适格性进行事先考察显得非常重要。

 

1.转让方是名义股东,如果实际出资人追认的,根据《中华人民共和国合同法》(1999年,下称“合同法”)第51条的规定,该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认,司法实践中一般按照《中华人民共和国物权法》(2007年)第106条规定的善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的,可以参照适用物权的善意取得制度。否则,按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(法释〔2011〕3号,下称“《公司法解释三》”)第26条的规定,实际出资人可请求认定处分股权行为无效。因此,对于受让方来说,若上述任一条件不满足,股权转让行为就可能会被认定为无效,此外也容易给转让方以规避空间,通过后设隐名股东的方式妨碍股权流转。

 

2.转让方是实际出资人,若名义股东配合且受让方不需进行工商登记,则不存在操作障碍。若名义股东不配合或受让方要求进行工商登记的,根据《公司法解释三》第25条第3款的规定,应先进入显名化程序,得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。换句话说,如果同意股东未及半数则转让方无法取得登记股东的身份,受让方只能通过转让合同追究转让方的责任。

 

(二)风险防范

 

在转让方是名义股东的情形下,法律风险主要在于善意取得制度的适用。笔者建议:

 

1.在明知存在实际出资人的情况下,由名义股东、实际出资人与受让方签订三方协议,对股权代持情形和同意股权转让事宜进行明确约定,或至少由实际出资人签订书面同意书,对名义股东处分股权的行为予以确认或追认;

 

2.由名义股东对受让方作出承诺或保证——如因股权权属瑕疵影响股权转让效力或交易效果的话,应承担违约责任;

 

3.“合理价格”标准较为主观,建议在转让合同中明确转让目的等交易背景,阐述清楚交易价格的合理性;

 

4.股东名册登记和工商登记是完成股权转让重要的一环,但需要目标公司配合办理,因此笔者建议合同签订后要尽快通知目标公司股权转让交易事宜并办理登记手续,当然也建议事先在合同中对逾期办理登记手续的违约责任予以设置,但要注意这种设置应该是针对转让方的协助、督促义务,除非目标公司也是协议当事人之一。

 

而在转让方是实际出资人的情形下,应注意取得和保留目标公司其他股东半数以上同意的证明材料,包括股东会决议、书面说明或者在转让合同上的签字确认。当然,为了避免上述外部障碍,最好在投资目标公司初期即披露股权代持情形,并由其他股东作出书面承诺,不可撤销地同意并配合实际出资人在将来任何时间提出的显名化要求。若转让合同签订时仍未取得其他股东半数以上同意的书面证明的,应在合同中约定非因受让方原因造成无法交易的,由实际出资人承担违约责任。

 

二、受让方资格

 

(一)法律风险

 

受让方资格风险主要是指受让方可能存在担任有限责任公司股东的资格限制情形,包括但不限于以下几种情况:

 

1.法律法规规定不得从事营利性活动或者经商、办企业的公务员、军人、各级党政机关和党政干部;

 

2.商业银行禁止在我国境内向非银行金融机构和企业投资;

 

3.会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司(本情形所依据的国家工商行政管理局令[第83号]《公司登记管理若干问题的规定》已被工商法字[2006]119号《国家工商行政管理总局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》废止,但至今未见有突破性规定);

 

4.按照合同约定或章程规定不能成为公司股东的情形。

 

若受让方存在法定资格限制情形,一般来说当事人为了规避风险可能会签订股权代持合同,但这种股权转让合同或股权代持合同存在被法院认定为属于合同法第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”或“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形而无效的风险。而如果受让方存在约定资格限制情形的,一般不会使得股权转让无效,但很可能会因此陷入纠纷,影响受让方股东权利的实现。

 

(二)风险防范

 

笔者建议,转让方应对受让方是否存在法定或约定资格限制情形和交易目的真实性进行必要的事前调查或把控,除了向第三方核实外,还应要求受让方提供身份主体信息和工作信息作为转让合同的附件,并在转让合同中明确已履行必要的、合理的审查义务,并由受让方作出承诺和保证——如因受让方资格原因影响转让合同效力或导致交易无法进行的,应由受让方承担缔约过失或违约责任。

 

三、书面通知

 

(一)法律风险

 

与股权对内转让不同,对外转让因涉及公司内部和外部利益的权衡问题,《公司法》第71条对此规定了书面通知、其他股东优先购买权等前置程序方面的强制性规定,因此在实务操作中一直存在较多风险点。书面通知不仅是简单的程序问题,司法实践中确有案例因未能满足书面通知的法定要求而直接影响股权转让效力。

 

1.书面通知形式:《公司法解释四》第17条在《公司法》第71条的基础上对通知的形式作了扩大解释,规定为“书面或者其他能够确认收悉的合理方式”。该扩大解释适应了我国企业普遍商事思维较为滞后、商事行为自发性较强的现状,但也间接强调了通知应合理送达的重要性。《公司法解释四》第21条第1款即规定了未就股权转让事项征求其他股东意见的,其他股东可以主张优先购买权:

 

《公司法》第二十一条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权,其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的,人民法院应当予以支持,但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。……

 

2.书面通知内容:根据《公司法》第71条第2款的规定,通知内容应为“股权转让事项”,目的是征求其他股东的同意。对何为“股权转让事项”在实务操作中一直有不同的看法,一说为转让意图,一说为转让条件。鉴于“股权转让事项”的内容属于司法机关自由裁量的范围,可能存在通知内容被认定为未满足“股权转让事项”要求的风险。

 

(二)风险防范

 

1.通知应向股东本人作出,并确保股东本人能够收悉。有联系地址的,通知最好以书面形式寄送至能确保股东亲自签收的地址,包括家庭住址、主要工作地址等,并保留快递单原件和妥投证明;有电子邮箱的,通知可以同时以电子文件形式发送,并尽量请对方回复确认。

 

2.股权转让通知和优先购买权通知应相互区分、分别送达,以保障股权转让的效力。根据《公司法解释四》第17条第1款的规定,不同意转让的股东不购买则视为同意转让,在这个法律设置下,不同意转让股东应有权知悉股权转让的基本条件,才能适当作出是否购买的决定,因此这个“股权转让事项”与优先购买权中的“同等条件”在内容上应该把握包含与被包含、概括与具体的关系。

 

《公司法》第十七条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让,不同意的股东不购买的,人民法院应当认定视为同意转让。……

 

四、优先购买权

 

(一)法律风险

 

优先购买权是股权对外转让的重点问题。《公司法》第71条第3款、《公司法解释四》第16条至第21条中对优先购买权的排除适用情形、同等条件、行使期间、救济途径等均作了比较明确的规定,相关法律风险主要包括:

 

1.前置程序未满足:根据《公司法解释四》第21条的规定,如果转让方损害了其他股东优先购买权的,包括未就股权转让事宜征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权的,其他股东可向法院主张优先购买权。据此,若股权转让未满足《公司法解释四》第17条规定的通知形式要求(“以书面或者其他能够确认收悉的合理方式”)、第18条规定的同等条件内容要求(“应当考虑标的股权的数量、价格、支付方式及期限等因素”)、未及时办理股权变更登记手续等,其他股东在规定期限内可触发优先购买权条款,也就是说原股权转让行为可被撤销,且转让方也可能会被受让方要求承担缔约过失责任或违约责任。

 

2.转让条件风险:由于商业交易的精密性和复杂性,可能某个股权转让交易仅仅是系列商业行为中的一部分,相关的转让条件、转让对价是结合当事人的交易背景和目的进行全面考虑的,可能会出现低价转让甚至“零元转让”等情形,那么在这种情况下,其他股东可能会根据《公司法解释四》第21条有关恶意串通的规定主张优先购买权,影响股权交易的正常进行。在江苏省高级人民法院对吴嵚崎与吴汉民确认合同无效纠纷再审案作出的(2015)苏商再提字第00068号民事判决书中,法院认为吴汉民与吴嵚磊之间的两份股权转让协议(第一次转让1%的股权价格为15万元,第二次转让59%的股权实际价格62万元)“目的在于规避公司法关于股东优先购买权制度的规定,剥夺吴嵚崎在同等条件下的优先购买权,当属无效”。

 

3.放弃转让风险:转让方出于某些原因想要终止股权转让,而此时已有股东提出要行使优先购买权的,转让方放弃转让的法律后果在《公司法解释四》第20条作了首次规定,结束了司法界、实务界对优先购买权法律性质(请求权或形成权)的争论:

 

《公司法》第二十条 有限责任公司的转让股东,在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的,对其他股东优先购买的主张,人民法院不予支持,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的,人民法院应当予以支持。

 

该规定直接赋予了转让方放弃转让的权利,体现了优先购买权维护的是公司股东的人合性利益而非保障其他股东取得标的股权。但该条又进一步规定了其他股东可以主张转让方赔偿其合理损失,因此如果转让方放弃转让,而其他股东为行使优先购买权做了必要的履约准备的,由此造成的损失应由转让方承担。

 

(二)风险防范

 

对于转让方来说,优先购买权问题的风险把控在于尊重其他股东对股权转让的知情权并遵守诚实信用原则,包括履行书面通知、善意磋商的前置程序。而对于受让方来说,重要的是采取各种措施防范日后可能发生的其他股东主张优先购买权的风险:

 

1.重视同等条件通知的形式、内容和送达问题。形式和送达问题在上文中已有所阐述;在内容上,笔者建议在作出同等条件通知时,转让方应将标的股权的数量、价格、支付方式、付款期限等要素以及结合个案当时的转让背景所形成的特定要素予以告知,并给予对方较为合理、明确的优先购买权行使期限。

 

2.《公司法》第71条第4款、《公司法解释四》第19条赋予了公司章程对股权转让作出特别约定的权利,因此在进行股权转让前,应核实公司章程、章程修正案、股东会决议等内部文件对公司股东对外转让股权是否有特别约定,如有应谨慎处理。当然,如公司章程等文件过度限制股东转让其股权的权利,导致股权实质上不能转让的话,该条款效力是存在争议的,有司法观点认为该些条款违背了公司法规定的股权自由转让的立法原则,不应具有约束力,受让方可从该方面采取维权措施。

 

3.股权转让后除了公司股东名册变更和取得新的出资证明外,应尽快到公司登记机关办结股权变更登记,减少事后维权的难度和其他股东主张优先购买权的风险,维护交易的稳定性。

 

4.在转让合同中应尽量针对股权交易的目的和背景、受让方的前期投入和预期收益、转让价款的定价标准、股权变更登记办理期限、办理义务人、转让方的公司内部程序和通知义务履行、其他股东行使优先购买权的处理等方面做好承诺和保证条款和违约责任设置,也可以约定相应的生效条款来排除违约责任。

 

五、股权变更登记

 

(一)法律风险

 

根据《公司法》第32条、第73条的规定,股权转让后需要办理变更登记手续,主要包括两个方面:一是公司股东名册的修改,具体包括注销原股东出资证明书、向新股东签发出资证明书、修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载;二是向公司登记机关办理变更登记。

 

结合上文分析可知,公司股东名册的修改直接影响到受让方能否在公司内部正常行使股东权利,公司登记机关的变更登记则决定了受让方能否对抗其他股东的优先购买权。因此,股权变更登记这种程序事项也隐藏着相关法律风险:

 

1.根据《公司法》第32条的规定,公司是股权变更登记的义务人,而非转让方或受让方,因此除非另有约定,一般来说受让方不能以公司未及时履行工商变更登记的义务而向转让方直接主张违约责任,转让方也不能因为公司怠于办理工商变更登记而主张解除转让合同。

 

2.考虑到我国很多企业内部管理不甚规范等实际情况,有的公司甚至没有设置股东名册,在这种情况下受让方股东权益的维护则需要通过其他手段辅助实现。

 

(二)风险防范

 

笔者建议转让合同中应约定转让方有义务将股权转让事项书面通知目标公司并请求目标公司办理变更登记手续,并设定具体的办理时限以及公司逾期办理的违约责任,应由转让方向受让方承担相应的违约责任并赋予受让方合同解除权;转让合同签订后,转让方和受让方均应督促目标公司尽快进行股东名册的变更和出资证明的签发,没有股东名册的应尽快设置并辅以公司章程修正案、股东会决议、会议纪要等书面文件以证明目标公司对受让方的认可。

 

六、标的股权

 

(一)法律风险

 

股权转让属于广义买卖合同之一,买卖标的物即股权,因此根据合同法第150条的规定:“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”,在股权转让中转让方须向受让方承担标的股权的权利瑕疵担保责任。标的股权的权利瑕疵风险主要包括两大方面:

 

1.权属瑕疵:权属瑕疵可能是所有权本身存在瑕疵,例如实际所有权人与名义所有权人不一致(即股权代持问题)、存在担保情形或者股权属于夫妻共同财产。对于股权代持问题上文已有所阐述。关于夫妻共同财产问题,根据《中华人民共和国婚姻法》(2001年修正)第17条的规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:……(二)生产、经营的收益;……(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产”,婚续期间一方以共同财产投资或所形成的、或继承或赠与所得的股权应由双方共有,因此如处置不当可能对交易造成隐患。

 

2.出资不实:广义的出资不实包括股东未按公司章程规定的出资额、出资方式、出资时间进行出资或出资后抽逃出资等情形。如果标的股权本身存在出资不实的情形,受让方不能以不知出资瑕疵为由对抗公司债权人。当然,如果受让方不知道且不应当知道出资不实的事实,其有权在向公司债权人承担清偿责任后向转让方进行追偿。

 

(二)风险防范

 

笔者建议在股权转让交易前谨慎审查目标公司章程有关注册资本的规定,并向转让方核实出资缴纳情况,必要时还应向公司登记机关查询核实实缴出资情况和股权质押担保情况。对于可能存在实际出资人或属于夫妻共同财产的问题,因无法通过公开渠道查实,笔者建议在转让合同中由转让方对此等权属瑕疵作出承诺和保证,并明确转让方的违约责任。

 

七、转让价格

 

(一)法律风险

 

我国《公司法》及其司法解释对股权转让的价格并未作强制性规定,对善意取得的条件要求也只是“合理”的价格。标的股权转让价格可能存在的法律风险包括:

 

1.因转让价格过高或过低可能被认定为属于合同法第52条第2项所规定的恶意串通损害第三人利益的情形,导致转让合同被认定为无效,对此上文已有所阐述。

 

2.转让价格往往会受到股权转让时目标公司经营财务状况、市场前景、融资水平、资产情况,甚至转让方和受让方其他业务来往情况等复杂因素影响,因此若转让方对影响转让价格的信息如公司重大债务、重大担保责任、技术水平等故意予以隐瞒或作虚假陈述,对受让方股权权益的实现将产生重要影响。

 

(二)风险防范

 

笔者认为,受让方作为投资人,首先应尽到合理注意义务,对股权转让交易承担相应的商业风险。因有限责任公司缺乏公允的外部市场定价机制,在股权交易前期,应针对目标公司的性质,委托律师事务所、会计师事务所等中介机构对目标公司进行法律、财务等方面的尽职调查,对目标公司的主要经营模式、营收情况、重大资产和债务情况、核心竞争力情况等与转让价格密切相关的信息进行摸底,也可明确要求转让方履行说明和披露义务,并由第三方评估机构对所涉股权进行市场价格评估。在签订转让合同的过程中,为了防范转让方提供虚假资料或信息,受让方可以把目标公司资产情况的真实性约定为股权交易之前提条件,并要求转让方对其欺诈或隐瞒行为可能造成的损失承担赔偿责任。

 

八、结语

 

商事法律思维与民事法律思维有很多不同点,前者更讲求意思自治,完全的公平正义并非其追求的必然原则。因此,除了本文所述的股权转让交易事宜,在处理其他商事法律事务时,笔者均建议既要依照法律法规进行,也要特别留意公司章程、章程修正案、股东会决议、董事会决议等公司内部文件以及股东之间是否有事先的、特别的约定。此外,律师也应具备相应的法律风控思维,利用公司法所赋予的自主权,在公司自治文件中做好预防性设置,既达到风险防范的目的,也为事后救济提供坚实的保障。



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