斗蛐蛐设赌局，构成开设赌场罪还是赌博罪？

2021年9月底至10月13日期间，被告人王某某租用民房，通过电话、微信通知的形式，组织联系多人聚集在该民房内，利用斗蛐蛐押输赢的方式进行赌博，每局抽取赢的一方的盈利金额的5%作为赌场红利。并纠集被告人李某某为赌局裁判，负责现场蛐蛐的配对、排序、招呼赌客押注筹码、解释规则、判定输赢，每次支付其1000元报酬；雇用专人记账、发放及兑换筹码并支付其报酬。同年10月13日，王某某伙同李某某在上述地点组织于某某、王某甲、高某等多人在赌博过程中被公安人员当场抓获，当场查扣塑料箱“水箱”中抽头渔利现金1300元、抵扣渔利的筹码22000元、底金5000元。

本案的分歧问题在于认定被告人王某某、李某某的行为是构成开设赌场罪还是赌博罪。

第一种观点认为，二被告人的行为构成开设赌场罪。开设赌场罪一般具有固定的场所，赌场具有一定的开放性，参赌人员流动性强，有较为完备的组织构架和细致的人员分工，并以规模化经营为目的。本案中，二被告人为参赌人员提供相对固定的赌博场所，有专门人员进行记账、发放及兑换筹码支付报酬等工作，为参赌人员提供场所服务，并从赢者一方抽取一定金额作为赌场红利，且参赌人员不定，具有一定规模性，应认定二被告人构成开设赌场罪。

第二种观点认为，二被告人的行为应构成赌博罪。赌博罪在主观方面要求以营利为目的，在客观方面表现为聚众赌博或以赌博为业的行为。本案中，二被告人提供赌博场所的时间较短，且每次参赌时间不定，参赌人员需通过打电话或微信方式临时召集，且参赌人员范围较小，均是熟人或朋友之间介绍，被告人从赢者一方抽头渔利，应认定二被告人的行为构成赌博罪。

笔者赞同第二种观点，认为二被告人的行为应构成赌博罪。刑法修正案（六）将开设赌场罪从赌博罪中独立出来，并提高了法定期，但相关法律及司法解释并没有明确界定开设赌场罪的犯罪构成要件，从其外延上讲，开设赌场是一种特定的聚众赌博行为，故两罪都以营利为目的，行为人均会为赌博提供场所、赌具等物质便利条件，均侵犯了社会管理秩序，但开设赌场的本质属性是一种通过经营“赌场”来达到营利目的，故两罪的区别主要在客观方面，即客观行为上，具体应从以下几方面来综合分析认定：

（1）是否有固定的赌博场所。开设赌场一般有稳定的赌博场所，每天营业时间固定，具有一定规模，具有长期经营的打算，而聚众赌博大多是临时性租用房屋作为参赌场所，没有固定的赌博时间，需临时召集以确定参赌时间。本案中，被告人王某某曾多次在不同地点租赁房屋作为参赌场所，房东的证言亦证明被告人王某某按使用场次来支付租金，可见，被告人王某某提供的参赌场所具有临时性，且其经常变更赌博场所，由此说明，被告人无法为赌客提供固定场所，不符合开设赌场罪对赌场的要求。

（2）是否有严密的组织构架。开设赌场要求有严密的组织构架，人员之间分工明确，有完备的人员管理制度，以确保赌场秩序及正常运转；而聚众赌博一般没有严密的组织结构，人员管理较为松散，雇佣的人员多为参赌人员提供服务，如打扫卫生，结算赌资等。本案中，被告人王某某虽雇佣专人记账、发放及兑换筹码，但主要目的是为赌客提供场所便利，且服务人员不固定，每次组局之前需临时雇佣，对服务人员管理较为松散，可见，被告人王某某仅是临时雇佣人员提供劳务，按次结算报酬，没有严密的组织结构。

（3）赌场是否具有公开性。开设赌场要求赌场具有一定公开性，依靠赌场的名气来吸引客员，无需刻意招揽；而聚众赌博一般具有一定私密性、不公开性，一般限于小范围内的熟人之间参赌。本案中，参赌人员均认识或知晓被告人王某某，每次参赌前，均是被告人王某某通过打电话或微信方式召集人员，且参赌人员范围相对较小，限于熟人或熟人介绍，具有较强的隐秘性。

（4）吸引赌客的方式。开设赌场中，只要行为人开设了赌场，赌场在一定范围内为人所知悉，进出赌场虽不能向进出商城一样自由、随意，但通过赌场能达到自动吸引他人前来赌博的客观效果，而无需行为人刻意进行组织、吸引。而聚众赌博中，行为人要实施专门的“聚众”行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话通知等方式。本案中，被告人王某某每次组局之前均需打电话或微信组织参赌人员，在案参赌人员证言亦能证明他们均知晓被告人王某某善斗蛐蛐，在斗蛐蛐圈子内很有名气，换言之，吸引参赌人员的是被告人王某某的个人行为，而非赌场的吸引效果。