谭玉婷律师

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建造师“挂靠”需谨慎

发布者:谭玉婷律师|时间:2015年10月20日|分类:债权债务 |1357人看过

建造师“挂靠”的法律分析

一、案情简介

2013年8月份我所接受段某、邓某等七人的委托,就段某、邓某等七人建造师注册资格证挂靠在湖南某建设工程有限公司(以下简称“湖南某公司”)纠纷一事进行协谈和诉讼。段某等七人分别通过一级或二级建造师资格考试后,将其取得的一级或者二级建造师资格证注册在湖南某公司,并于2009年至2011年期间与湖南某公司签订了期限为三年的《合同书》,约定由湖南某公司对段某等七人的资质和证件进行管理,其中包括资格注册、年检、年审、学习教育事项及费用;湖南某公司每年支付该七人人民币壹万至贰万玖不等的工资报酬,每六个月支付一次,并为该七人购买社保。段某等七人则须配合公司的安排,定期参加学习教育、增资注册及工程项目招标等事项。但自2011年下半年始,湖南某公司开始未按月支付工资报酬,分别拖欠段某等七人人民币壹万至伍万不等的工资报酬,且社保于2012年10月已经停缴,段某等七人自2012年至2013年期间多次前往湖南某公司要求支付工资报酬或者解除合同归还资格证书及转注,但湖南某公司一直以各种理由推脱不予解决。

二、仲裁和审判结果

接受委托后因段某等七人分布在湖南省内各县市,另有工作,该七人全权委托本所袁维民、谭玉婷律师代为与公司进行协谈和诉讼。两名律师于2013年9月份找公司管理人员协谈反映此事,并同时向住建委和劳动保障部门进行投诉,湖南某公司于2013年11月份将上述七人的社保全部补缴齐全。在公司拒不支付工资报酬的情况下,两名律师协同当事人提起了劳动仲裁和诉讼,要求支付拖欠工资,解除劳动合同并退还资格证件。劳动争议仲裁委员会查明,申请人在被申请人处没有实际上班(其实是被申请人没有安排工作给申请人),并认为,双方没有建立劳动关系,劳动关系以实际用工为依据,而不能以签订劳动合同为依据,仲裁委员会认为不属劳动仲裁范围,为此出具了不予受理通知书。申请人不服又起诉法院,最终双方在法院达成调解,由湖南某公司在2013年12月31日前支付上述七人的工资,其它事项法院不予处理。

三、建造师“挂靠”的法律分析

(一)“挂靠”的含义及特征

根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干证据的意见》(简称“民诉意见”)第43条规定:个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。该条第一次在法律上使用了“挂靠”一词,根据该规定,所谓“挂靠”是指“挂靠者”(个体运输业户、自然人)依附于“被挂靠者”(另外一个经济实体、企业法人),对外以“被挂靠者”的名义从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。实际上这里的“挂靠”是一种挂靠经营,常见的有柜台出租、汽车挂靠等。挂靠的法律特征:

第一、它是一种借用行为。这种借用关系并非一般意义上单纯物的借用关系,其内容具有多样性,如借用资质、证照、经营权、信誉等。为此,分清挂靠经营的内容,明确同目的,是正确评价挂靠经营关系的前提。

第二、它是一种独立自主经营、自负盈亏的行为。从主体上讲,挂靠方是一个独立的民事主体,与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者,对经营活动独立核算、自主经营、自负盈亏。

第三、挂靠方要交纳一定的费用给被挂靠方。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动,挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。

第四、挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为,这种性质决定了其暂时性,一旦工作完成,这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。

(二)本案不符合 “挂靠”的理由

根据上面的观点,就建造师“挂靠”而言,它的含义应该是建造师个人自己保管、使用证执业并借用其它单位的名义承揽业务,并向此单位缴纳挂靠费用的行为。然而非专业人员常常这样理解建造师“挂靠”:为了满足建筑企业施工资质中对于建造师数量的要求,一些建筑企业寻找一些建造师注册到该公司,而不用直接到该公司上班的行为。这种理解是错误的,理由如下:

第一、将证照的管理理解为一种挂靠,不符合挂靠“借用”的要件,否认了劳动关系的本质。从法律意义上讲,劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系,它分为脑力劳动和体力劳动。脑力劳动可以具体划分为四种基本形态:创造知识的脑力劳动、传授知识的脑力劳动、管理知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动。段某等七人作为湖南某建设工程有限公司的员工,双方签订了劳动合同书,约定了权利与义务,员工服从公司的管理,因公司申报资质,员工把建造师交公司申报评级使用,实际上就是创造知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动的一种表现,员工为单位作出的贡献当然不能理解借用关系。

第二、将是否用工作理解挂靠实质要件,不符合挂靠中“独立自主经营性”的要件。挂靠的本质是独立经营,两者是平等的主体,不是雇佣与被雇佣的关系,也不是劳动者与用工单位的关系。《建造师执业资格制度暂行规定》第二十四条:建造师经注册后,有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。第二十九条:二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理。此条可以看出,建造师的业务来自公司的分配,而建造师个人不能承揽业务,也不能以公司的名义对外承揽业务,与挂靠有实质的区别

第三、将被挂靠单位承揽业务理解为挂靠方承揽业务,不符合挂靠的主体要件。挂靠强调是挂靠方独立核算、自主经营、自负盈亏,其所有的业务都是挂靠方自己承揽的。根据《注册建造师管理规定》第二十条:“取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位,经注册后方可从事相应的执业活动。担任施工单位项目负责人的,应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业。”从本条可以看出,注册建造师它不是个人承揽业务,而是要公司去承揽业务,这一点它不符合挂靠的主体要件。

第四、将单位发给员工的奖金或工资理解为挂靠费用,不符合挂靠方要交纳费用给被挂靠方“挂靠”的要件。因为挂靠主要是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动,其经营独立自主,只要不损害被挂靠方或社会公共利益即可。在本案中,段某等七名员工,一没有借用湖南某公司的名义私自承揽业务,二也没用向单位交纳挂靠费用。

(三)律师的意见

民法上的挂靠作为法律明确规定的一种有效民事行为,其目的是为了鼓励交易、发展经济,而不是阻碍经济。就本案而言,通过上面的分析,我们清楚地看到本案完全不符合所谓“挂靠”的构成要件,在建造师领域的法律范围内,也不存在有“挂靠”的说法,更没有禁止建造师“领取报酬”的规定。据此,我们认为,本案建造师的“挂靠”说法是不成立的,双方应该依法履行合同。

但是,现今的法律对此种行为并没有明确的规范,鉴于建筑行业普遍存在此种现象,从维护建造师权益及公司的正常运营来说,以调解的方式保障建造师的工资报酬,同时保障公司方的资质评级是最好的解决方式。

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