论准予离婚的法律原则 

[摘要]：通过对1980年的《婚姻法》的修改，结晶成了现行的《婚姻法》即2001年版。现行婚姻法在准予离婚的法定原则上采取“感情破裂说”即“感情破裂，经调解无效，准予离婚”。此说引起了广大法学界人士的争议。其中大部分法学界人士赞同用“婚姻关系破裂”取代“感情破裂”。本文就针对上述问题来谈谈准予离婚的法律原则。

[关键词]：感情破裂; 婚姻破裂; 

法定原则 

一、 现代准予离婚制度概述

(一)离婚的概念、特征离婚，是婚姻关系当事人在生存期间依法解除婚姻关系的法律行为，是终止婚姻关系的一种形式。[①]离婚作为婚姻终止的形式之一，具有以下法律特征：1.离婚的主体只能是夫妻双方.夫妻双方当事人必须亲自到婚姻登记机关作出申请离婚的意思表示;“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”2.离婚行为必须体现当事人本人的意愿。《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见书。3.离婚是法律行为。作为民事法律行为的一种，当事人离婚只有按照有关法律规定的程序和条件办理，才能得到国家法律的认可，才能发生法律效力。当事人之间未经法定程序的任何协议或一方当事人擅自宣告解除婚姻的行为都不发生离婚的法律效力。4.离婚是解除婚姻关系的行为，其前提条件是双方当事人须存在婚姻关系。在现实生活当中越来越多的年轻人未办理结婚登记而共同生活在一起，这已经不受法律的保护。我国在1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布实施后，已不承认事实婚姻，如起诉至法院要求离婚，已符合结婚的实质要件，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记，经补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚实质要件时起算，未补办结婚登记的按解除同居关系处理。

(二)准予离婚的原则准予离婚，也叫判决离婚的法定理由或原因，是指离婚诉讼中法律所规定的是否准予离婚的规范性标准，具有适用于一切离婚条件的普遍效力。由法律规定判决离婚的理由，有利于进一步保障婚姻自由，防止轻率离婚;有利于实事求是地对离婚案件作出公正的判决。其特点有三：体现国家对离婚当事人意志的干预，人民法院对离婚纠纷的处理起主导作用;是诉讼离婚的法定理由;人民法院依据准予离婚的原则做出的调解书和判决书，具有确定力、拘束力、执行力等法律效力。传统婚姻法理论认为，婚姻自由主要方面是结婚自由，而离婚自由只是结婚自由的一种补充。事实证明这是错误的。列宁曾说过，哪里没有离婚自由，哪里就根本没有、也不可能有婚姻自由。为了真实保障离婚自由，及时、公正地评判当事人的诉讼离婚理由，法官只能以中立的态度评判“诉讼离婚理由”，这就涉及到诉讼离婚理由法定化的问题，即就是指法律应当明示诉讼离婚理由，以之作为法官评判婚姻当事人诉请离婚的理由的客观依据，并由此作出是否准许离婚的裁判。如果没有诉讼离婚理由的法定化，除了更多地使用法院调解手段促使离婚当事人达成离婚或和好的协议以外，法官将束手无策。所以在司法实践中，判决离婚法定理由在离婚诉讼中居于重要地位在现实生活中，准予离婚法定标准是引发离婚诉讼的整合性的理由，是涵盖各种复杂多样的离婚纠纷中具体表象的统一的综合概括性标准。在婚姻当事人方面，是当事人据以提起离婚诉讼 ，请求解除婚姻关系的依据和理由，是构成举证、质证和认证的焦点 ，它贯穿于整个诉讼程序 ，并决定诉讼的最后。任何一个国家有关判决离婚理由的法律规定都是离婚制度中的最根本性内容，它反映着该国家、民族有关离婚的指导思想，亦是其传统文化和法律文化的反映。

(三)准予离婚的界定模式根据法定离婚理由的的表述方式，可将离婚标准归类为列举主义、概括主义、例示主义三种。列举主义是指法律将离婚的法定理由具体明确地加以规定，法律未加规定的事由不能作为离婚的法定理由。概括主义，就是法律不具体列举离婚的理由，只作抽象概括性规定，作为准予离婚的法定依据。这些抽象概括性规定，一般是以婚姻破裂无可挽回或夫妻关系无法继续维持等为离婚的法定理由。这种概括主义的立法方式具有较大的灵活性，主要从婚姻的实际出发，由法院根据案件的具体情况作出裁判。但这种立法方式使执法者在适用法律时有一定的难度，在掌握标准时可能有不尽一致的随意性例示主义就是法律除明确列举了一定的法定离婚理由之外，又以一个抽象的、伸缩性的条款加以规定，以此弥补列举理由之不足。这种立法方式与列举主义相比具有一定的灵活性，例如日本民法在列举的四条离婚的法定理由之外，又有一个弹性规定，即“有其他难以继续婚姻关系的重大事由时，法院也可以判决准予离婚”。我国现行《婚姻法》中关于离婚理由的规定采取的便是例示主义。

(四)现代法制国家的准予离婚制度标准主要有下属三类1.过错离婚主义(有责主义离婚)夫妻一方得以对方有违背夫妻义务的特定过错或罪责行为，作为提出离婚的法律依据，其具有对有责一方配偶制裁的目的性。2.目的主义离婚，这是虽非夫妻一方的主观过错或有责行为，但因一定的客观原因致使婚姻的目的无法达到，出现了对维持夫妻关系有直接影响的事实，不堪同居生活，法律规定仍可作为离婚理由诉请离婚。如一方有生理缺陷、患严重精神病或恶性疾病、生死不明、夫妻分居一定期限等。3.破裂主义离婚(无过错离婚)，指以夫妻双方婚姻关系破裂，无法维持共同生活为理由，夫妻一方或双方均可要求离婚。破裂主义又可分为感情破裂和婚姻关系破裂。

二、 国外准予离婚的立法例考察对于如何解决我国现行离婚立法中存在的问题，笔者认为，有必要吸收和借鉴国外立法经验。

国外立法主要表现如下：(一)大陆法系主要国家离婚标准立法例1.德国离婚标准立法例德国只承认判决离婚，不承认协议离婚。“只有经婚姻一方或双方申请由法院判决后，方得离婚。婚姻随判决发生法律效力而解除。”

[②]当事人可以请求离婚的理由是“婚姻破裂”。在下列情况下可以认定为婚姻破裂：“婚姻双方的共同生活不复存在”、“不可能期待婚姻双方重建此种共同生活”。《德国民法典》对婚姻破裂制度作了3项例外规定：第一，婚姻双方分居未满一年的，原则上不准离婚。只有在由于婚姻一方的个人原因，致使持续该婚姻使另一方无法忍受，方可离婚。第二，虽然婚姻已经破裂，但有特殊的原因，如为了维护未成年子女的利益，不得离婚。第三，虽然婚姻已经破裂，但由于特殊的情况，离婚对反对离婚的配偶过于苛刻，且权衡离婚请求认的利益而有维持婚姻的必要的，不得离婚。2.法国准予离婚的立法例《法国民法典》规定：“下列情形，得宣告离婚：夫妻双方相互同意离婚;共同生活破裂;因有过错。”

[③]所以法国民法典规定的离婚法定情形主要包括以下几个方面：(1)因夫妻双方同意而离婚 ，包括以下两种情形：第一，依夫妻双方共同请求而离婚，但在结婚之后6个月内不得同意离婚;如夫妻双方坚持离婚的意愿，法官应当指出，他们应在3个月的考虑期限之后再提出离婚申请，如在考虑期限之后6个月内未再行提出离婚申请，原来的共同离婚申请即失去效力。第二，由一方提出申请，另一方接受。(2)因夫妻共同生活破裂而离婚，如：夫妻事实上已分居达6年;夫妻一方的精神官能严重受损，夫妻之间无共同生活已达6年，并且这种精神官能的损害在将来时不可康复的,另一方可以请求离婚，如果该精神官能在将来可以康复，离婚有可能对疾病一方造成极严重的后果，法官得依职权驳回离婚申请。(3)因过错而离婚，一方严重违反婚姻的权利与义务，致使另一方无法忍受，可以请求离婚。如违反夫妻忠实义务，被判处一定刑罚的。(二)英美法系主要国家离婚立法例1.英国准予离婚的立法例《英国家庭法》规定婚姻以破裂至无可挽回之程度为唯一的离婚原因，但是原告必须承担举证责任，主要证明包括：第一，被告方犯有通奸且原告方已不能容忍与被告方共同生活。第二，被告方有酗酒、赌博、不负供养家庭责任、不照顾家人的饮食起居、恐怕怀孕而拒绝和配偶进行性行为等。第三，被告在起诉前至少连续2年遗弃原告者，第四，已别居2年以上且被告同意离婚的。《英国家庭法》第十条还规定了不得离婚的情形：解除婚姻会给当事人一方或子女造成巨大的物质或精神上的伤害的。

[④]但同时又规定了，一方当事人或双方当事人对法院的离婚判决不服的，可以向法院申请取消该判决。法院则根据保护一方当事人和子女的最大利益做出是否准予离婚。2.美国离婚标准立法例1969年，美国加州率先提出了无过错离婚，继而在美国颁布的《统一结婚离婚法》中，将夫妻双方婚姻关系破裂作为离婚的唯一标准。从此，破裂主义成为了世界离婚立法的主流趋势。世界上许多国家都将“婚姻关系破裂或不和谐”作为离婚的标准或标准之一。美国《统一结婚离婚法》中规定的离婚理由是：“法庭确认婚姻已无法挽回的破裂”。综上可以看出，各国法律条文都有一个原则性的规定，原则性的规定必将折射出该国的立法指导思想，反应出该国的婚姻道德标准。一般都是将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的原则性的标准。即破裂的实体归结为婚姻，笔者认为，有必要借鉴和吸收国外的立法经验，把破裂的实体也归结为婚姻，而不是感情。

三、 我国现行的关于准予离婚原则的规定及其不足

(一)关于准予离婚原则的规定我国准予离婚的法律原则采取破裂主义当中的感情破裂说，把破裂的实体规定为感情。具体的概括条款为“感情却已破裂，经调解无效，准予离婚”，为了正确适用《婚姻法》关于判决离婚的法定条件，必须弄清感情确已破裂与调解无效之间的关系。一是如果夫妻感情却已破裂，调解无效应准予离婚，：二是如果夫妻感情没有破裂或没有完全破裂，即使经调解无效也不准离婚。如有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚，即：重婚或有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;因感情不和分居满二年的;其他导致夫妻感情破裂的情形。夫妻感情，是指夫妻双方相互关切、爱慕之情。判断夫妻感情是否确已破裂，是要对每一案件历史的。全面的、发展的分析研究，透过现象看本质。第一，看婚姻基础;第二，看婚后感情;第三，看离婚原因;第四看夫妻关系的现状有无和好的可能。以上四个方面相互联系，相互影响。可以从这四个方面全面分析研究，判断夫妻感情是否确已破裂、有无和好的可能。只要双方还有和好的可能就应当努力帮助他们改善夫妻关系，把和好的可能变为现实。如果没有和好的可能，夫妻感情确已破裂，就应当依法准予离婚。上述规定充分的体现了我国离婚自由的思想。首先实行离婚自由可以使那些确已“死亡”的婚姻关系得到解除，从而使当事人解脱，避免夫妻之间的矛盾激化，化消极因数为积极因素，从根本上保正社会的安定和人民的团结。其次，实行离婚自由，把离婚纳入制度化、规范化轨道，有利于增强人民的法律意识，保护自己的合法权益。当然离婚自由也不是“绝对自由”，任何公民行使离婚自由都必须严格遵守法定的程序，遵守法定条件，并不得侵害他人的合法权利，更不得损害社会公共利益。《婚姻法》(修正案)在法定判决离婚标准的问题上采取抽象概括主义和具体列举主义相结合的例示主义的立法模式，是在保留和继承1980年《婚姻法》的基础上的创新。其中，列举规定成了概括规定的例示说明或典型表现，而概括规定又是对列举法规定的补充和扩展。两者共生共存，相得益彰，使法律规定细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性和实际性有机统一，显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法一大发展和进展。

(二)我国现行准予离婚规定之不足

1.“感情”“感情破裂”之不足感情不是法律调整的对象，感情是夫妻双方对于婚姻生活、相互爱慕程度的感受和体验，是一种主观心理状态，具有可变现、模糊性、抽象性，不宜成为法律的调整对象，并且感情问题属于精神生活范畴，由于个体性格的差异、个人所处环境的差异，加上夫妻间事物的隐蔽性及夫妻关系的特殊性，对每个人的感情理解要求也就有所不同，感情破裂与否很难审查。就是组织心理专家对夫妻双方进行心理分析，也不一定能得出准确的感情确已破裂的结论。在司法实践中，法官仅凭当事人的陈述来判断感情是否破裂，由于个体对感情的理解存在差异，所以法官对感情的理解未必都是正确的。具有很强的主观性与随意性。感情破裂不符合我国婚姻关系的现状。我国婚姻法把感情规定为破裂的实体是基于恩格斯关于婚姻应该以爱情为基础的论述。然而这一理论的前提条件是处于社会主义的共产主义，由于我国还将处于社会主义的初级阶段不符合这一时代背景。可见，婚姻关系破裂和离婚并不全都是感情破裂的结果。严格意义上说，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活、物质生活及其他社会关系的共同体而存在的，夫妻之间的感情作为夫妻精神生活的内容之一，虽然能在一定层面和程度上反映夫妻关系的面貌，但并不等于也不能完全代替构成婚姻实体的所有方面乃至夫妻关系整体。

2.立法体系内部存在矛盾从立法上看，将“感情确已破裂”作为离婚的法定标准并不妥当。首先，无论从我国《婚姻法》的基本原则和关于结婚条件的具体规定来看，都没有规定结婚要以感情为基础，只是规定“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。至于“完全自愿”背后是什么动机，法律是绝不过问的，既然结婚时未强调是否应有感情，离婚时又何以强调感情确已破裂呢?本来可能就不是因为感情而是基于其他因素被允许结婚的男女双方，离婚时又何从有感情的破裂呢?同一个法律的规定没有实现前后统一、相互照应。笔者认为，这不能不说是立法上的矛盾现行《婚姻法》第十条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：重婚的;有禁止结婚的疾病;婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;未达到法定婚龄的。此条明确规定重婚的属于无效婚姻，自始无效。如婚姻当事人一方或双方有重婚的情形，婚姻就当然无效，无需双方当事人在离婚。而第三十二条的列举条款则规定“重婚或有配偶者与他人同居的”调解无效，应准予离婚。从条文可以看出重婚是准予离婚的法定情形，在此条文中它是承认重婚的婚姻效力的，前后条文明显矛盾。

四、完善我国离婚法定理由的建议为了适应社会婚姻关系的社会性、多元性、诉讼离婚不仅要符合国家的指导思想，还应该具有立法上科学性和实践上的可操作性。

1.离婚一章设专节规定离婚的问题。离婚是一件大事，关系到家庭的稳定，社会的和谐。所以对其规定要详尽，不能留下法律漏洞。具体的概括条款为“婚姻关系无可挽回的破裂，可以进行调解，如调解不成，准予离婚。”

2.主张以婚姻关系破裂代替感情破裂。综观世界各国，许多国家都将“婚姻关系破裂或不和谐”作为离婚的标准或标准之一。“人民法院在审理离婚案件，应当进行调解;如婚姻关系确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这样的规定既体现了婚姻的本质，又涵盖了婚姻关系的全部内容，避免了“感情破裂标准”的局限性，也是符合当代婚姻法制的发展潮流的。第一，“婚姻关系破裂’作为离婚法定理由符合婚姻的本质属性。婚姻关系包括感情、经济、性关系等多个方面。感情只是婚姻关系的一个方面，不能概括婚姻的全部，不能单纯的把感情的破裂归于婚姻的破裂，这样就以偏概全了。第二，“婚姻关系破裂”作为离婚的法定理由，便于在司法实践中的操作。婚姻关系破裂原则，明确了夫妻之间的特定权利义务，使离婚的法定条件更具有明确性和可操作性。无论是感情因数、经济因素还是其他原因，只要是婚姻关系破裂，无法维持下去，法院都应准予离婚。采取这一原则，便于法官具体掌握，准确的作出判断，增加执法的透明度，提高法院的办案效率，也便于当事人知法守法。

3.破裂主义前提下,兼采过错主义、目的主义原则。实行三者混合。通过现行的法律条文及司法解释来看，准予离婚的原则并不仅仅限于感情破裂，也有一些条文与感情没有任何关系。比如“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”这是一方存在过错，应归咎于过错主义。还比如一方存在生理缺陷，不能进行性行为等，这又属于婚姻的目的没有实现，应归咎于目的主义。

4.立法方式上仍采例示主义与概括主义相结合。1980年的《婚姻法》采取概括主义，实践证明单独的概括主义给司法实践带来 了很多困难，法官在断案时无法界定。所以又出台了《意见》，列举了感情破裂的情形，给司法实践一个明确的标准。实践证明此种立法方式是可取的，我们应该予以保留。总之我国应该从实际出发，借鉴国外的立法经验，制定出符合我国国情的离婚法律。 

参考文献： [1]李银河，马忆南主编.《婚姻法修改论争》.北京.光明日报出版社，1999. [2]陈苇主编.《中国婚姻家庭法立法研究》.群众出版社.2000. [3]教学法规编，《民法》中国法制出版社，2009. [4]夏吟兰等主编.《21世纪婚姻家庭关系新规制》.中国检察出版社.2001,9. [5]宋豫. 陈苇主编.《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》重庆出版社.2002. [6]孟德花著.《别居与离婚制度研究》北京：中国人民公安大学出版社，2009.5. [7]舒心主编.《婚殇热线——离婚维权点津》上海：东方出版中心，2006.10.[①]巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第296页。[②]杜景林、卢谌译：《德国民法典》中国政法大学出版社1999年版，第346页.。[③] 罗结珍译：《法国民法典》中国法制出版社1999年版，第79页。[④]张雪忠、李少平、童付章译:《英国家庭法》(1996年)，载《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版，第11页。