传统手工技艺适用商业秘密保护模式【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】传统手工技艺是非物质文化遗产的重要组成部分。随着全球经济的发展，产业化、国际化进程给传统手工技艺带来了前所未有的冲击，因此，如何保护我国传统手工技艺已刻不容缓。本文从界定传统手工技艺的范畴入手，重点分析了当前我国传统手工技艺的发展现状，并在此基础上提出了适用商业秘密保护传统手工技艺的措施，特别是针对我国传统手工技艺适用商业秘密保护存在的困境，提出了解决对策。

【关键词】非物质文化遗产；传统手工技艺；商业秘密

近几年来，随着国家对非物质文化遗产普查工作的全面展开，非物质文化遗产作为一种文化资源逐步进入人们的视野并得到了应有的重视。作为非物质文化遗产中的重要组成部分，传统手工技艺在保护过程中存在的困境以及如何对其进行保护与振兴的问题也日益受到人们关注。

一、传统手工技艺适用商业秘密保护模式的困境

商业秘密制度产生于近百年，主要用于保护现代企业的技术秘密与经营秘密。而传统手工技艺作为一种传统资源在适用商业秘密保护模式时势必存在困境。

（一）从客体角度———部分传统手工技艺难符商业秘密要件

商业秘密应当具备秘密性、具有商业价值和采取保密措施三大构成要件。

首先，有的传统手工技艺不具有商业价值。正如前文所述，一些传统手工技艺已经被现代生产技术所取代或者仅具有人类学、民族学等学术价值，对于这类传统手工技艺就应当主要适用记忆性、资料性和维护性保护，在国家和政府给予的资金支持下，由文化部门和博物馆等承担起保护与传承的任务。

其次，在一些“秘密性”特征上存在着冲突。有学者根据传统知识是否具有公开性，将传统知识划分为已公开的传统知识和未公开的传统知识，亦称公有领域的传统知识和私有领域的传统知识。对于传统手工技艺也可借鉴此项划分。未公开的传统手工技艺，可以界定为是由传统社区或者群体内少数成员掌握，在此区域内部仍旧处于保密状态的传统手工技艺。

公开的传统手工技艺是指以书面或其他方式对社会公开的传统手工技艺。对传统手工技艺进行此种划分，其目的在于对不同公开程度的传统手工技艺适用商业秘密保护的不同策略。私有领域的传统手工技艺应当视为处于保密状态，符合商业秘密保护的“秘密性”要件。因为，

第一，传统社区是一个相对封闭的整体或者可以称之为独立的组织体，即使一些技艺在社区内公开使用和流通，但仍没有超出此范围；同时，我国传统手工艺人受传统观念影响，对于技艺的核心部分仅“单传”于其子女或者徒弟，虽然这与现代意义上的商业秘密保密制度不同，但在客观效果上达到了“保密”的目的，使其没有扩散出本区域；

第二，保护非物质文化遗产的宗旨是保护创造者的利益，而传统社区的居民就是传统手工技艺的创造者与发展者，理应保护其利益。因此，这种私有领域的传统手工技艺可以直接适用商业秘密保护，但在今后的发展过程中，若运用传统手工技艺进行商业化生产，则应逐步建立起现代意义上的保密制度，予以保持这种秘密性。但需要注意的是，这种类型的传统手工技艺在当代社会是极为少数的。而一些传统手工技艺的核心技艺、原料配方等已经以文字或其它方式公开。如有的传统手工艺品的制作流程可以被游客自由参观、大量印刷成宣传材料或者被拍摄成影像资料，任何人都可以获悉这种制作工艺，即认定其已经进入公有领域，丧失了秘密性，不可再直接适用商业秘密保护；

第三，我国一些拥有传统手工技艺的传承人和企业尚未做到商业秘密保护“保密性”的要求。现代意义上的商业秘密保护措施也大不等同于传统的“口传心授”的师徒式保护方式或“传内不传外”的家传式保护方式。如前所述，有的传承人或企业没有树立起现代“商业秘密”观念，作出了许多极有可能泄露核心技艺的行为。如，没有与掌握核心技艺的员工之间在签订劳动合同时增加保密条款，一旦员工离职，也将会同时带走其所掌握的核心技艺，甚至有的人将这些核心技艺带到了国外。而一些企业或地区为扩大产品的影响力，多以参观生产、制作宣传手册、请媒体报道等方式进行宣传，这些行为都极易于无意之中泄露其核心技艺。

可见，“商业秘密”只有处于保密状态才能最大程度为企业带来竞争优势。因此，我国社会各界在没有形成“商业秘密”意识的情况下，手工技艺传承人或企业将传统手工技艺推向市场，必将会造成丧失“核心技艺”、丧失竞争优势的后果。

（二）从主体角度———传承人掌握“核心技艺”的企业

现代社会中的商业秘密多为企业的技术信息、经营信息。因此，权利主体十分明确，即为拥有商业秘密的企业或个人。而传统手工技艺作为一种商业秘密，其主体的确定存在以下问题：

首先，存在传承人与国有企业同时掌握作为商业秘密的“核心技艺”、“配方”的历史遗留问题。如天津狗不理包子饮食（集团）有限公司诉哈尔滨市天龙阁饭店一案就是一个典型的例子。掌握正宗狗不理包子全部生产技术的第五代嫡孙高渊受聘于哈尔滨市天龙阁饭店担任技术指导，同时，由于历史原因一直生产狗不理包子的天津狗不理包子饮食集团也声称具有制作狗不理包子的制作工艺与原料配方等商业秘密。“狗不理”的纠纷不是一个个案，许多“老字号”企业都进行过国有制改革，在此过程中，都面临着此类问题，不仅容易产生纠纷，而且也不利于传统配方、制作流程等的保密工作。

其次，一些传统手工技艺是在特定区域内，由特定民族、群体共同创作并传承使之发展，是他们在长期实践中逐步摸索、世代相传的“手艺”和配方，通常是一个村落或一个民族共同掌握此种技艺。因此，主体的群体性很难维持传统手工技艺的秘密性以及采取保密措施。

总之，笔者认为，传统手工技艺适用商业秘密保护模式的困境如下：第一，已经进入共有领域的、群体性权利主体的传统手工技艺已经丧失秘密性或很难维持其秘密性；第二，一些掌握传统手工技艺的传承人或企业没有树立现代商业秘密保护观念，因此没有对其核心技艺、配方等采取保密措施；第三，由国有企业和传承人共同掌握的传统手工技艺所引起的权利冲突问题。