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侵犯商业秘密罪中的单位犯罪你了解吗?【侵犯商业秘密罪律师】

发布者:余谭生律师|时间:2020年02月16日|分类:刑事辩护 |218人看过


侵犯商业秘密罪中的单位犯罪你了解吗?【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所



【摘要】商业秘密在刑法中与在民商法、经济法中有不同的定位,基于刑法谦抑性,应对刑法中的商业秘密 进行严格解释。刑法与民法是站在不同的立场,出于不同的目的看待损失的,在侵犯商业秘密罪中,重大损失 认定的依据应以侵权获利额为原则,特殊情况下可参考许可使用费。单位犯罪是侵犯商业秘密罪中常见的犯罪 形态,在本罪的行为模式中,个人的侵权行为与单位的行为具有对向性,单位之外的个人也有构成单位犯罪的可能。


关键词:商业秘密;重大损失;单位犯罪

 

   一、“重大损失”的刑法定位


  “重大损失”的构成要素定位。本罪属结果犯,损失额是犯罪成立与否的决定因素之一。首先,我们应了解 “重大损失”的内在意义。相比专利、注册商标等知识产权 形式,商业秘密内容宽泛,形式灵活,不需专利局等法定机 构认证,因此,专利等知识产权形式是更高形式的知识产 权,存在的法律成本也更高,刑法理应对其采取更严格的保 护,而对商业秘密的保护则应相对较弱。在侵犯知识产权罪 中,侵权结果都是定罪量刑的依据之一,如按照2004年最高 人民法院、最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》 的规定,假冒注册商标罪 中“情节严重”是指“非法经营数额在5万元以上或者违法 所得额在3万元以上的”。由此我们发现,在侵犯知识产权罪 的诸罪名中,除本罪在认定侵权结果时采损失数额之外,其 他罪名则采“非法经营数额”、“违法所得数额”、“销售金 额”。按照2004年司法解释第12条之规定:“‘非法经营数 额’,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、 存储、运输、销售侵权产品的价值。”该规定反映出,“制 造、存储、运输、销售”都属于“非法经营”行为,但从罪 名所表现出的侵权行为模式来看,对于“假冒”、“制造” 已符合其内涵,已构成侵权,那么“存储、运输、销售”显 然是侵权后行为或进一步的侵权行为,也就是说“非法经营 数额”不仅包括侵权行为结果,也包括侵权后行为结果。结 合上述本罪与其他侵犯知识产权犯罪的比较分析,应认为, 在法定刑相同的情况下 (三年以下和三年以上七年以下), 本罪作为定罪量刑依据的侵权结果,不应是侵权行为直接造 成的损失,而是侵权后行为,如销售行为等造成的损失,即 实施侵犯商业秘密行为后,行为人的获利额、销售额等。同 时,刑法和民法对损失的关注是不同的,民法以受害人为视 角看待损失,关注损害恢复,而刑法从犯罪人角度看待损 失,关注惩戒预防,即民法中的损失侧重于侵权行为给权利 人造成的实际损害,而刑法中的损失侧重于通过犯罪人从侵 权行为中的或积极或消极的获利来表明犯罪人的主观恶性和 应受惩罚性。


  “重大损失”的刑法认定基准。从 《最高人民法院 公报》 所选取的周德隆等人侵犯商业秘密案和裴国良侵犯商 业秘密案的裁判中可知,“重大损失”的认定都是以侵权获 利额为依据的。如周案的判决中做了这样的论述:“故从市 场竞争的不确定因素考虑,亚恒公司被侵权后销售量的减少 并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果;而侵权人侵权产 品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实,而且能反映权利 人被侵权后遭受的直接损失。因此,以第一种计算方法即 ‘侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降 价前的平均销售利润’计算出亚恒公司的直接经济损失,更 为公平、合理。” 裴案判决中,以侵权人侵权后签订和 履行的合同的获利额作为民事侵权损害赔偿额,并将此认定 为“重大损失”。 司法实践中,侵权获利额是认定“重 大损失”的最主要形式,这实际上是站在犯罪人角度的法律 推定。

  

  按照2004年司法解释第7条之规定:“实施刑法第219条 规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万 元以上的,属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’,应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金。”按照2010年最高人民检察院、公安部 《关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》 第 73条之规定:“侵犯商业秘密,涉嫌下列情节之一的,应予 立案追诉: (一) 给商业秘密权利人造成损失数额在五十万 元以上的; (二) 因侵犯商业秘密违法所得在五十万以上 的; (三) 致使商业秘密权利人破产的; (四) 其他给商业 秘密权利人造成重大损失的情形。”可见,2010年司法解释 对“重大损失”的认识,已超越2004年司法解释仅限于损失 数额的规定,违法所得额已被司法解释确认为“重大损失” 认定的依据,且在数额上 (同为50万) 也与第一项相同。事 实上,因市场、管理等难以测度的不确定因素存在,从被害 人角度测算的损失额是很难具有较高的客观性的,因此司法 实践才选择了客观性和操作性较强的侵权获利额或违法所得 额来认定“重大损失”。

  

  有学者提出了认定“重大损失”的顺序:侵权损失额→ 侵权获利额→许可使用费→商业秘密自身价值,我们 赞同该顺序表明的逻辑,即由民事损失到刑事损失,由绝对 损失到相对损失,但我们认为“重大损失”只能通过侵权获 利额和许可使用费来认定,理由如下: (1) 绝对的侵权损 失额难以计算,在司法上难以实现,其存在只具有与罪名中 的“侵犯”二字结合,满足“侵权—— —损失”因果结构的逻 辑需要。(2)商业秘密自身价值不能认定为“重大损失”。 因为这会混淆本罪与侵犯财产犯罪的认定标准,也不符合罪 刑法定原则的要求。对有形财产的犯罪会直接排除权利人的 占有,但对无形财产的犯罪只是破坏了权利人的独占使用 权,权利人并未丧失商业秘密中的技术信息和经营信息,该 信息对权利人仍有实用性和价值性,只是竞争优势下降,因 此,将商业秘密自身价值认定为“重大损失”是正确的。而 且这会造成对本罪的解释出现错误,即将本罪理解为“在所 侵犯的商业秘密自身价值极高时,即构成犯罪”。但这 是违背立法本意的。(3) 在没有或无法查明获利或违法所 得,或以此为依据显失公平时,商业秘密许可费是司法实践 中认定“重大损失”的依据,因为许可使用费能够表 明对独占使用权的侵害,犯罪人通过犯罪手段免费获得了商 业秘密的使用权,而许可使用费就是权利人的损失,虽说这 种认定有向民事损失回归的意味,但毕竟是较为客观和易操作的。

 

   二、侵犯商业秘密罪中的单位犯罪

 

   单位犯罪是本罪中经常出现的犯罪形态,按照2002年最 高人民法院、最高人民检察院、海关总署 《办理走私刑事案 件适用法律若干问题的意见》 第18条的规定:“具备下列特 征的,可以认定为单位走私罪: (1) 以单位的名义实施走 私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者 授权的其他人员决定、同意。 (2) 为单位谋取不正当利益 或者违法所得大部分归单位所有。”由此单位犯罪,是指特 定自然人以单位名义,为单位谋取不正当利益而实施的犯 罪。在侵犯商业秘密的案件中,通常是个人与单位共 同侵权或个人侵权后,将商业秘密转移给单位,而单位再实 施侵权行为,因此,在本罪犯罪形态的认定中,个人犯罪与单位犯罪、单独犯罪与共同犯罪的区分是重要问题。

  

  由于单位必须通过个人表现意志,实施行为,因此,个 人行为的意义何时在个人犯罪的范畴内理解,何时在单位犯 罪的范畴内理解,就成为界定个人犯罪和单位犯罪至关重要 的问题。从上述司法解释的规定来看,特定的个人在身份 上,应是单位的集体或者单位的负责人或者授权的其他人 员,从 《刑法》 第31条关于单位犯罪的处罚规定来看,是指 直接负责的主管人员和其他直接责任人员;从行为模式上 看,必须是为单位谋利的行为。那么最容易理解的单位犯罪 形态,就是单位的集体或主要负责人决定或命令,实施为单 位谋取不正当利益的行为。但本罪中,能够获取商业秘密的 往往是被害单位的个人 (如技术人员、管理人员),那么该 个人是否属于侵权单位的特定个人,其行为能否属于侵权单 位的行为呢?如果该个人与侵权单位通谋,在获取被害公司 的商业秘密后转移给侵权公司使用,那么该个人与侵权公司 属共同犯罪,但这里该个人的行为实际上表现的已不仅仅是 其个人的意志和行为,也是侵权公司的意志和行为,因此在 行为模式上与单位犯罪相同,但在身份方面,单位犯罪所要 求的集体、负责人或授权人、直接负责的主管人员和其他直 接责任人员显然是建立在合法关系之上的。

  

  本罪的行为模式存在对向犯的问题。按照 《刑法》 第 219条的规定,本罪的行为模式包括四种: (1) 以盗窃、利 诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。 ( 2 ) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的权利人 的商业秘密的。 (3) 违反约定或者违反权利人有关保守商 业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商 业秘密的。 (4) 明知或者应知前款所列行为,获取、使用 或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。这四种行 为模式可大致分为两种类型,即直接侵犯型,包括前三种; 间接侵犯型,即第四种。直接侵犯型和间接侵犯型就是存在 对向关系的行为模式,我们认为共同犯罪的行为模式应具有 同向性,因此,对向犯不应属于共同犯罪。

  

  通常在案件中,被害单位的个人主要是实施直接侵犯行 为,而侵权单位则实施间接侵犯行为。若A公司的工程师王 某窃取了该公司的商业秘密,其后通过多方联系,与B公司 达成交易协议,B公司因此获得A公司的商业秘密,并据此 展开生产和销售。王某与B公司不具备事前或事中的通谋, 则二者行为独立,但B公司的行为符合第四种行为模式,而 王某与B公司联系、协商和交易的行为虽符合第二种行为模 式,但王某的行为和意志已参与到B公司的侵权行为之中, 王某和B公司应就第四种行为模式成立共同犯罪,而不是就 第二种和第四种成立,因为此二者为对向犯。

  

  按照2001年最高人民法院 《全国法院审理金融犯罪案件 最高人民法院工作座谈会纪要》 的规定:“以单位的分支机 构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支 机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。”可 见,分支机构和内设机构侵犯商业秘密的犯罪行为也应认定 为单位犯罪。同时,1999年最高人民法院 《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 第2条规定:“个人 为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯 罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主 要活动的,不以单位犯罪论处。”也就是说,个人为违法犯 罪而设立的单位所实施的犯罪,应认定为个人犯罪。虽说司 法解释并未规定单位为违法犯罪而设立单位应如何认定,但 从实质合理性的解释立场出发,单位为违法犯罪而设立的单 位,包括分支机构和内设机构,所实施的犯罪应认定为单位 犯罪,但这里只要认定设立单位为单位犯罪即可,无需再认 定被设立单位为单位犯罪。



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