浅析中美贸易后的商业秘密保护【侵犯商业秘密罪律师】

作者：邱戈龙  

广东长昊律师事务所

【摘要】

  2014年，华为曾被指控从北电和思科窃取商业机密的事件，此案在民事最终审查阶段时，华为被判需赔偿480万美元的赔偿，除了面临一连串高额的罚金之外，更是遭受了美国政府与欧美联合进行的封杀——要求各盟国禁止进口使用华为的电信产品，此举对华为在全球市场占有份额上无疑是一记痛击。2019年又发生了特斯拉指控指控小鹏科技“窃取商业秘密”。 近年我国企业在美持续升高的“商业秘密侵害”事件，更使中美贸易战扩展为两国科技企业的技术战。

  在此背景下，中国企业在涉美商业秘密刑事调查和民事纠纷中应当如何保护自身的合法权益？

【正文】

  冲突、竞争、合作，是近四十年来中美两国经贸关系经久不衰的主题。2017年美国发起的中美贸易战和2018年美国颁布的《外商投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）更是开启了中美贸易关系的“新常态”。

  商业秘密侵权纠纷频发的问题是触发中美贸易战的导火索，而对于中国企业而言，在对外贸易关系中的企业商业秘密的管理与保护是我国于经济快速成长且与国际接轨过程中，却是长期被忽视的硬伤。

  商业秘密在公司经营过程中，是一项非常重要的无形资产。我国对于商业秘密保护的法律规制尚未发行专门的一部立法来进行约束，对于商业秘密保护的约束主要是体现在《反不正当竞争法》中。该法自1993年开始实施以来，已经历经了三次修改。最新修改发生于2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定修改2017年刚刚修订的《反不正当竞争法》。仅仅一年有余的时间该法再次进行修订，如此不寻常的法律修订，修订的内容自然更加值得重点关注。

   与2017年修订版相比，此次新修正的2019年版《反不正当竞争法》的修改主要是针对有关商业秘密保护的条款进行了修改，例如对于侵犯商业秘密的主体、行为类型、举证责任分配以及损害赔偿等方面均作出了修订，从立法层面上加强了对商业秘密权利人的保护。尤其值得注意的是，新修订的《反不正当竞争法》中极为重要的内容是增加了第三十二条，根据该条之规定，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”即商业秘密权利人的举证内容仅限于拥有商业秘密、已采取保密措施、合理表面商业秘密被侵权和接触。这一举证责任的分配方式在法律效果上极大地减轻了商业秘密权利人的举证责任，使得商业秘密侵权纠纷中的举证责任分配近乎成了举证责任倒置，将是否构成侵犯商业秘密的侵权责任实质上分配给了侵权人，足见我国对商业秘密权利人合法权利保护的力度在加强。

  而在对外贸易关系上，中美双方经历旷日持久的贸易战之后，美国业认识到了双边经贸关系的重要性、意识到贸易增长符合两国的利益，率先作出了让步。于2020年1月15日，美国与中国最终达成了《美国政府与中华人民共和国政府之间的经贸协定》（以下简称《中美贸易协定》），其中第一章就是有关知识产权的约定，首当其冲的就是商业秘密保护条款内容——中美双方都同意确保对商业秘密和机密商业信息进行有效保护，并有效防止此类信息被盗用。

  最新《中美贸易协定》中有关商业秘密保护的条款内容总共有七条，对侵犯商业秘密的主体、行为禁止范围、举证责任分配、临时禁令保护措施、刑事途径保护门槛等方面均作出约定。其中，该法在侵犯商业秘密的主体、行为禁止范围、举证责任分配等约定上均与《新反不正当竞争法》相呼应，例如第1.5条民事诉讼中的负担转移，《中美贸易协定》同样也主张在权利人提供初步证据证明已采取措施对主张的商业秘密保密的情况下，举证责任（视情况而定）转移至被告方。

  由于涉外问题的复杂性，《中美贸易协定》在新《反不正当竞争法》的基础上，还特别增扩了临时禁令保护措施、刑事途径保护门槛等条款约定。虽然我国在《专利法》第66条、《商标法》第65条以及《著作权法》第50条对临时禁令作出了具体规定，但是《反不正当竞争法》在多次修订中，均未对临时禁令作出相关规定。而在商业秘密侵权纠纷案件实务中，有关临时禁令的具体适用标准，司法实践中也没有统一的标准，相应临时禁令申请很少能得到审判机关的支持。反观美国，其早在1917年，最高联邦法院就肯定了在商业秘密侵权纠纷案件中颁发临时禁令的合理性，而在本次《中美贸易协定》中美国再次强调这一问题，然而，商业秘密保护中是否能实现临时禁令保护措施的落实，这一难题在未来仍然需要司法实践才能有所反映。

  同时，在《中美贸易协定》中，美国还创新性的提出了刑事执法门槛的问题。美国主张“根据相关法律中的商业秘密条款，‘重大损失’是刑事执法的起点，可以通过补救成本充分体现出来……”、“在所有适用的措施中消除对商业秘密持有人确定实际损失的任何要求，这是启动对盗用商业秘密进行刑事调查的前提”，依此理解，这一约定实际与我国《刑法》第二百一十九条有关商业秘密罪的“重大损失50万元”的立案标准是相冲突的。在司法实践中对于商业秘密权利人而言，确定因侵权造成的损失确为一个难题，也是商业秘密权利人选用刑事手段保护自己权利过程中的一大阻碍，《中美贸易协定》提出的这一举措的确能帮助减轻权利人的举证责任，一定层面上能有助于权利人更快捷高效地打击侵权行为。但是，我们也必须考虑到刑事手段是通过介入公权力在对权利人的商业秘密进行保护，其打击力度远比一般途径都要大，如贸贸然减轻权利人在这一方面的举证责任，很难确保一些经营者不会出现利用公权力为其恶意竞争市场打击其他市场经营者的情形，导致出现因此《中美贸易协定》有关刑事执法门槛的约定能否在未来实践中发挥其作用仍然有待实践考量。

  最后，还值得注意的是，本次《反不正当竞争法》修改的意义除了保障国内企业对其核心商业秘密进行有效保护、为国内企业经营打造一个良好的市场竞争环境等意义外，其特殊意义还在于配合今年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过的《外商投资法》。《外商投资法》是为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定的法律。该部法律将于2020年1月1日起生效，届时将取代《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》，成为中国外资监管领域的一部新的基础性法规。

  根据《外商投资法》第二十三条规定，“行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以波阿米，不得泄露或者非法向他人提供。”、第三十九条进一步规定了惩罚规则，即“行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此次《反不正当竞争法》的修改很好的配合了明年即将实施的《外商投资法》，着力于加强规制侵犯商业秘密的行为。

  综上，继中美贸易战之后，对于如何更有效的保护商业秘密的问题，我国已经逐步建立起了一套比较完善的保护机制。虽然在一些法律条文上仍然存在一些逻辑关系、实务适用难等问题，但是法律的生命在于实践，通过案件审理过程中双方当事人、司法机关的努力，适用法律方面的疑惑和困难可以在具体案件审理中得到明确，司法机关也会为此制定更为明确、更有指引性的相关司法解释，更好地厘清法律适用过程中存在的问题。