商业秘密辩护律师_侵犯商业秘密罪若干问题探讨

广东长昊商业秘密律师

摘要：根据刑法第二百一十九条、第二百二十条规定, 侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规, 采取不正当手段, 获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密, 给商业秘密权利人造成重大损失的行为。2001 年最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和 2004 年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 , 均对侵犯商业秘密罪的构成与认定作出了解释。但在司法实践中, 对该罪的认识存在一定的分歧, 影响到案件的准确定性和最终处理。

关键词：商业秘密认定；保密措施；构成要件

一、鉴定机构、鉴定人资格及鉴定程序

1.应当由谁界定和确认“商业秘密”的问题。由谁认定商业秘密是当前刑事司法实践中反映比较强烈的问题, 是由有关专业机构或者专家、权利人自己还是由司法机关认定? 目前的通常做法是由被害人一方出资委托专家鉴定, 但这种鉴定结论又往往因程序的公正性和结论的可靠性等问题而难以采信。有人建议将商业秘密的认定问题交由专门的鉴定评估机构认定。长昊商业秘密律师认为, 判断是否属于商业秘密是一个法律问题, 不能交由司法人员以外的任何人进行判断包括进行鉴定, 即使委托鉴定一般只能就有关信息在侵害发生日之前是否已经公知进行鉴定。

2.重新鉴定和鉴定不一致的问题。按照鉴定的程序规定, 在涉及被告人提出要求重新鉴定时, 一般都要更换鉴定机构和鉴定人。而由于一些领域的鉴定机构或专家极少, 往往出现无法找到另外机构或专家进行鉴定的情况, 这就涉及同一鉴定机构或同一专家是否可进行再次鉴定的问题。此外, 一旦同级的两家鉴定机构就同一问题出具截然相反的鉴定结论, 且无上级鉴定机构时, 如何认定鉴定结论的效力和进行重新鉴定, 也是亟待解决的问题。长昊商业秘密律师认为, 在特殊情况下, 同一鉴定机构或同一专家可以进行再次鉴定, 两家鉴定机构鉴定结论不同时也可以请第三家鉴定, 但所有的鉴定结论都得由司法人员进行最终确认。

3. 鉴定方法和鉴定结论的形式要件及表述问题。目前争议较大的问题, 一是鉴定时的抽样方式(即秘密点的选取),在进行技术鉴定时一般是按照一定的方式选取一定范围的秘密点进行比对, 鉴别是否全部相同或者主要、关键、核心技术相同。但专业技术的情况十分复杂,关键、核心技术往往就是在几个甚至一个技术点上, 选取秘密点的方式对鉴定结论的准确性至关重要,秘密点的选取方式容易引起争议。长昊商业秘密律师认为, 鉴定时秘密点的选取方式应受司法机关的监控, 由司法机关作出是否能够作为刑事证据使用的判断。如果选取方式有问题,司法机关有权要求重新鉴定。二是鉴定报告的形式要件和鉴定结论的表述, 如有的鉴定报告没有鉴定人签名而直接加盖鉴定机构的印章; 或不在鉴定报告上签名而只在类似会议纪要的文件上签名;有的没有复核人签名; 还有的在鉴定结论中对侵犯商业秘密作出直接认定,有以鉴定结论代替司法认定之嫌。

4.专家意见的性质问题。专家意见对办理侵犯商业秘密犯罪案件有很大的帮助作用, 但有些专家往往不具备鉴定人资格, 其意见无法作为鉴定结论使用; 或因这些专家不属于知晓案件情况的证人, 其意见也无法作为证人证言采用。这些对案件的定性有着关键作用的专家意见无法在刑事诉讼中采用, 往往导致控辩双方在某些专业技术问题上争论不休, 直接影响了案件的审理。

二、 “不为公众所知悉”的认定

刑法第二百一十九条所表述的“不为公众所知悉”中“公众”的含义较为含糊。通常认为, 在现有公开发行的技术文献中能检索到的技术属于公知技术, 如不能检索到, 一般作为“不为公众所知悉”的专有技术认定。但是如果从能检索到的公知技术中通过推理、计算和简单改进的技术是否为专有技术, 在认定上有一定的难度。如果专有只是一定范围内和一定程度上公开, 根据公开的技术加以改进和演变或进行进一步研究开发后得出与权利人一样的技能否认定侵权, 也是办理此类案件中经常遇到的问题。

三、 “采取保密措施”的认定

“采取保密措施”是认定侵犯商业秘密罪的构成要件之一, 达到何种程度可以认为采取了合理的保护措施, 同样是认定的难点。如果侵权人因工作关系掌握了专有技术, 离职后又从事同一行业的工作, 利用掌握的技术对现有技术工艺进行改进, 是否能认定为侵权, 等等, 也是有争议。

四、商业秘密的构成要件

刑法第二百一十九条关于商业秘密的概念与反不正当竞争法第十条的规定完全一致, 有学者将其归纳为商业秘密的四要件, 即秘密性、价值性、实用性和保密性。但世贸组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》 (即 TRIPS) 第 39 之 2 规定:“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式(至少包括:违反合同、泄密和违约诱导, 并且包括第三方取得未披露的信息, 而该第三方知道或因严重疏忽未能知道未披露信息的取得涉及此类做法)向他人披露, 或被他人取得或使用, 只要此类信息:(a)属秘密, 即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言, 该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道, 或不易被他们获得;(b)因属秘密而具有商业价值; 并且(c)由该信息的合法控制人, 在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。”可见,TRIPS对构成商业秘密只规定了秘密性、价值性和保密性三项条件, 并无实用性的要求, 这种规定所包涵的信息的范围从措词上看要大于我国刑法和反不正当竞争法的规定。尽管有学者认为国内法上规定的“能为权利人带来经济利益, 具有实用性”实际上可以解释为就是 TRIPS 的“具有商业价值” , 但长昊商业秘密律师认为, 这种解释似有牵强, 应当通过修改立法使商业秘密的内涵与 TRIPS的规定一致。

五、侵犯商业秘密罪的证据标准

由于侵犯商业秘密犯罪是新型犯罪, 技术含量较高, 在需要哪些证据才能定罪上有不同的认识。长昊商业秘密律师认为, 对提请批准逮捕的侵犯商业秘密案件, 应当注意从以下三个方面审查证据:

一是有证据证明发生了侵犯商业秘密犯罪事实。重点审查:1.扣押的证实是商业秘密的物品、扣押清单等。 2.工商部门出具的工商登记等证明发生了侵犯商业秘密行为的证据。3.被害人报案记录。4.有设计、实验、技术、经营信息等资料或商业秘密使用许可合同、保密条款等证据证明被害人是该商业秘密的权利人的证据。 5.现场勘查图、现场勘查笔录、现场照片及披露商业秘密的报刊杂志等证据。 6.对商业秘密的鉴定。7.数额达到定罪标准的证据: 商业损失鉴定等证明侵犯商业秘密给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的证据 (单位实施本罪, 定罪量刑的数额为个人犯罪定罪量刑标准的三倍)。8.证明侵犯商业秘密事实发生的被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人供述等。

二是有证据证明侵犯商业秘密犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的。重点审查:1.证实犯罪嫌疑人实施侵犯商业秘密犯罪的视听资料。2.被害人出具的证明犯罪嫌疑人实施了侵犯商业秘密行为的证明。3.证实犯罪嫌疑人实施了侵犯商业秘密行为的证人证言、被害人陈述。4.证实故意侵犯他人商业秘密行为的过程等的犯罪嫌疑人供述。5.其他能够证明犯罪嫌疑人故意侵犯商业秘密的证据。6.对商业秘密所作的能够证明犯罪嫌疑人实施侵犯商业秘密犯罪的鉴定。7.其他能够证明犯罪嫌疑人实施侵犯商业秘密犯罪的证据。

三是证明犯罪嫌疑人实施侵犯商业秘密犯罪行为已查证属实的。重点审查:1.其他证据能够印证的视听资料。2.其他证据能够印证的被害人指认。3.其他证据能够印证的犯罪嫌疑人供述。 4.能够相互印证或与其他证据相互印证的证人证言、同案犯罪嫌疑人的供述。 5.能够与其他证据相互印证的商业秘密材料。 6.其他查证属实的证明犯罪嫌疑人实施侵犯商业秘密犯罪的证据。