初创企业如何做好商业秘密保护-商业秘密保护宝典

长昊商业秘密律师

摘要:商业秘密是一种重要的知识产权,商业秘密是初创企业得以在残酷的竞争中得以脱颖而出的重要法宝。长昊商业秘密律师办理上百起商业秘密案件，对商业秘密的保护具有深度的见解，本文将结合长昊商业秘密律师的办案经验，对初创企业保护商业秘密有以下见解。

关键词:初创企业；商业秘密；保护

近年来,投诉到人民法院的侵犯商业秘密的案件越来越多,诉讼标的越来越大,商业秘密保护问题引起了企业、贸易商家、法学界及政府的密切关注。商业秘密的法律保护规定只是针对民事侵权的普遍性、概括性作了一些规定,缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准来界定行为性质、侵权程度,可操作性比较差。《中华人民共和国刑法》修订后新增加了侵犯商业秘密罪,但刑事司法实践中的成功判例也并不多见。长昊商业秘密律师认为目前这种情况下谈商业秘密保护,弄清商业秘密的特征及内涵意义重大。

一、商业秘密的特征及科学内涵

《中华人民共和国反不正当竞争法》第15条规定:“商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经济信息”。其本质特征有四:

(一)不为公众所知悉

这是指商业秘密具有秘密性,这是认定商业秘密最主要的法律特征。作为商业秘密的技术信息和经营信息,只能由企业内部参与该工作的少数核心人物所知悉,这种信息不能从公开渠道获得。如果众所周知,那就不能称之为商业秘密了。也就是说,“作为无形资产的商业秘密,必须严格控制在最小范围内的人知晓。除使用不正当手段以外,他人很难获得。”实践中判断一项信息是否具有秘密性,首先应看其是否采取了保密措施以及该技术信息和经济信息公开的程度和公开的范围。对于完全没有公开过的信息,应当认为具有秘密性。人民法院在审判这类案件时,应当注意判决侵权人承担保密和不得扩散该项秘密的责任。

(二)能为权利人带来经济利益

这是讲商业秘密具有价值性。是认定商业秘密的又一重要特征,也是体现企业保护商业秘密的内在原因。一项商业秘密如果不能给企业带来经济价值,也就失去保护的意义。一项信息,不一定会立即转化为经济利益。因此,所谓能够为权利人带来经济利益,既包括潜在的经济利益,也包括能够为权利人带来竞争的优势。判断一项信息是否具有经济价值,不能简单化,应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系,通常侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也正是因为该项信息具有经济价值,才不予公开并采取保密措施。

(三)具有实用性

商业秘密区别于理论成果,具有现实的或潜在的使用价值。商业秘密在其权利人手里能应用,被人窃取后别人也能应用。这是认定侵犯商业秘密违法行为的一个重要要件。所谓具有实用性,“是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营活动。如果该项信息是一项纯粹理论,是不能实现的错误构思,则不能作为商业秘密保护。一项信息具有实用性,并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助,该项信息仍然应当认定为具有实用性。”例如,阶段性的技术成果,往往不能直接用于生产经营,但是它是权利人进一步开展研究工作的基础,对技术成果的最终完成具有重要作用,它就应当被认定具有实用性。

(四)采取了保密措施

这是认定商业秘密最为关键的一个特征。权利人对其所拥有的商业秘密应采取合理的保密措施,使其他人不采用非法手段就不能得到。如果权利人对拥有的商业秘密没有采取保密措施,侵害人几乎随意可以得到,那么就无法认定是权利人的商业秘密。这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果权利人对一项信息没有采取保护措施,对该项信息采取放任其公开的态度,则说明他自己就不认为这是一项商业秘密,或者其并不要求保护,那么,法律也就不会给予保护。

二、认识误区和泄密的途径

在人们的观念中,一提到知识产权就仅将目光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上,往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内,它也可以得到知识产权法的保护。那么对商业秘密的保护存在这种认识上的偏差原因正因为法律规定的过于简单,使得对商业秘密的保护在认识上也存在误区:

其一,很大一部分人认为商业秘密没那么神秘,没有必要把初创企业的一切生产、经营活动都看成有商业秘密存在。事实上一家企业从成立之日起,初创企业就有产生商业秘密的可能性。没有无秘密的企业。

其二,更多的企业有保护商业秘密的意识,却不知道自己企业的商业秘密在哪里。不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护,就是由于认识不清将真正有价值的商业秘密公知于众,没有切实地将商业秘密给予保护。究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性原则”。我相信只要有效地对商业秘密的“秘密性、价值性、保密性、”加以辨别,至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。此外还有一部分企业认为自己的企业到处都是秘密。这对其企业本身来说是非常有害的。一般情况下初创企业为保护其所谓的“商业秘密”，会增加成本负担。

其三,商业秘密的保护是一个系统工程,而且存在于初创企业的方方面面,存在企业产供销的各个环节。我国在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目:设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决策、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。只要符合商业秘密的“三性原则”,这些都有可能成为企业的商业秘密。同时商业秘密在企业中又是不断产生、不断消亡的。现实生活中相当一部分企业仅将技术信息作为自己的商业秘密加以保护,而忽视了对经营类信息的商业秘密的保护。对技术开发人员有保密要求,对非技术开发人员却放任自流。

企业泄露商业秘密的可能途径有:

人才流动泄露商业秘密。人才流动是企业内部泄露商业秘密的重要途径。当前社会上发生的商业秘密侵权案,绝大多数都是因为人才流动(或称跳槽)引起的。掌握商业秘密的技术人员或管理人员流向聘用单位,与原企业竞争,构成对原企业商业秘密的侵权。

兼职工作泄露商业秘密。一些掌握企业商业秘密的干部、工程师、技术人员在外单位兼职工作或从事第二职业,利用自己的一技之长进行有偿服务,会造成原企业的商业秘密泄露。掌握商业秘密的职工离退休后,被其他企业和单位聘用后,利用自己掌握的技术从中牟取私利。

为了私利泄露商业秘密。在市场经济大潮中,一些掌握商业秘密的人员,为了个人私利故意泄露本企业、单位的商业秘密事件屡有发生。

接待参观、发表学术论文、做产品介绍泄露商业秘密。有的企业在接待外单位参观时,缺乏警惕性,没有做到内外有别。或急于谈判成功,过分热情接待对方,造成商业秘密被泄露。技术人员通过写文章泄露商业秘密。

企业内部职工保密观念淡薄而泄露商业秘密。企业内部职工泄露商业秘密的比例比较大,据美国一些企业调查,企业泄露商业秘密30%是企业的在职员工,28%是离退休的员工,因此加强企业职工的保密教育是十分必要的。