侵犯商业秘密单位犯罪立法完善

长昊商业秘密律师

摘要:伴随着知识经济和信息时代的到来，商业秘密在全球化市场经济运行中逐渐凸现其稀缺资源的优势，也常常成为不法行为人觊觎的目标。其中，单位侵犯商业秘密的犯罪行为尤其典型。本文以商业秘密犯罪与单位犯罪的融合为基点，明确了侵犯商业秘密单位犯罪的立法含义。在价值层面分析了侵犯商业秘密单位犯罪价值取向的偏差和矫正，在法律规范层面阐述了侵犯商业秘密单位犯罪的立法缺陷和完善。

关键词:商业秘密单位犯罪、价值取向、立法完善

一、侵犯商业秘密单位、犯罪的立法含义

商业秘密是人类在制造并使用工具的过程中创造或承继的具有独特经济价值的技术信息或经营之道。作为商品经济土壤催生的智力成果，商业秘密从其产生之初就天然地沾染了诸多竞争和功利色彩。到了20世纪90年代，商业秘密作为一种新的知识产权保护的客体逐渐为世界各国的立法所接纳，形成了相对独立的法律制度，并逐渐融入了刑事保护领域。

就单位犯罪而言，现阶段我国的刑事立法实现了自然人刑事责任和单位刑事责任的一体化，主要表现为：在刑法总则中规定了单位犯罪及其处罚原则，而在刑法分则中广泛地、大量地规定了单位犯罪的罪名和法定刑。依据我国刑法第220条之规定，侵犯商业秘密罪亦没有将单位犯罪排除在外。与自然人犯罪不同，单位犯罪呈现出“一个犯罪，两个犯罪主体”的双主体结构，并由此分化出单位主体和自然人主体。就单位犯罪的本质而言，单位犯罪是拟制人格体的犯罪，这种对拟制人格体的肯认与民商事立法领域的法人人格拟制原则如出一辙。即使在非法人单位犯罪的情况下，也常常准用法人基础理论来认定单位犯罪的主体资格。这里根据法人人格拟制的基本理论引申出以下两点静态评价标准。从组织结构上讲，单位犯罪主体须具备相对独立、呈现整体管理性能的组织结构，这就为单位意志的形成提供了物质基础，从而在形式上实现了自然人意志和单位意志的区分。

上述静态评价标准在一定程度上描述了单位犯罪主体的外在特征，但不能衡量单位犯罪的行为方式，因此无法描述单位犯罪主体的全貌，这就需要引申出单位犯罪主体行为的动态标准来进一步分析侵犯商业秘密单位犯罪主体的内涵。从行为名义上讲，单位犯罪行为须以单位名义实施，并以单位利益为指向。在这里，源于西方公司法理论的“刺破公司面纱”制度同样具有借鉴意义，当单位成员为谋取个人利益或不法利益故意以单位名义实施违法行为时，单位名义的“面纱”便被刺破，承担刑事责任的只能是冒用单位名义的单位成员。从行为性质上讲，单位犯罪主体须具备独立的意思和决策能力，在单位意志的支配下实施行为，从而在实质上实现自然人意志和单位意志的区分，并由此实现自然人责任和单位责任的区分。

综合上述分析，侵犯商业秘密单位犯罪是单位本体和单位成员融为一体的系统化整体的统一，是单位主体资格和主体行为的统一，是静态因素和动态因素的统一。因此，所谓侵犯商业秘密单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体的主管人员、直接责任人员和其他存在商业秘密牵连关系的人员以单位意志为主导，以单位名义为标识，以单位利益为指向，故意实施的侵犯商业秘密，依法应受刑罚处罚的行为。

二、侵犯商业秘密单位犯罪价值取向的偏差和矫正

近年来的司法实践表明，尽管侵犯商业秘密单位犯罪立法正在朝着法制化、科学化的方向演进，但仍存在不足，如对单位犯罪的界定存在争议，对商业秘密权利人保护的规定相对模糊，对经济间谍等侵犯商业秘密特殊行为的法律规制显得疲软无力等等。导致上述问题的原因固然复杂，但其深层原因在于侵犯商业秘密单位犯罪的价值取向存在偏差。目前，我国侵犯商业秘密单位犯罪的价值取向主要体现在以下两个方面：

（一）被动谦抑

谦抑是刑事立法基本的价值追求，是指立法者力求以较小的支出最有效地预防和抗制犯罪，非犯罪化和非刑罚化是西方刑法学谦抑性的基本理念。然而，在现实中国国情下，民法、经济法和行政法的调控尽管对规制市场经济秩序发挥着重要作用，但刑法作为强有力的“最后防线”，在调控“立法相对粗疏、新情况不断涌现”的商业秘密领域的作用不仅不可削弱，反而亟待加强。但就侵犯商业秘密单位犯罪而言，我国刑法对自然人犯罪规定了最高为七年以下有期徒刑的法定刑，对单位犯罪的处罚也仅限于罚金刑。这种被动谦抑的刑事立法实质上反映出的更深层的问题是我国刑法对侵犯商业秘密单位犯罪的规定尚处于初级阶段，无论是对其行为研究还是危害结果、法益价值的考察都欠缺完善，对商业秘密的立法保护显得“心有余而力不足”，出于对侵犯商业秘密单位犯罪审慎立法的要求，轻刑化之规定也实乃无奈之举。因此，非犯罪化在当今中国的侵犯商业秘密犯罪中不成为一个问题，成为问题的倒是其反面：犯罪化。一定意义上说，我国刑法的在侵犯商业秘密犯罪领域的谦抑性应体现在以犯罪化为基础的、采取科学调控手段的刑罚化。

（二）秩序优先

各国刑事立法对商业秘密的保护一般是基于两个出发点：一是对商业秘密权利人利益的保护，二是对市场竞争秩序的维护，但各国在权衡这两种利益的过程中又有所侧重。美国的刑事理论偏重于前者，认为商业秘密是个人或单位所有的无形财产权，严重侵犯商业秘密的行为将给所有人造成严重的经济损失，其次才关注其对社会公共利益的侵蚀。我国则偏重于后者，认为严重侵犯商业秘密的行为，不仅侵害到所有人的利益，而且更重要的是危害了正常的市场竞争秩序，因而在我国的刑事立法中，侵犯商业秘密罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪纳入刑法范畴的。可以说，相对于商业秘密权利人利益保护的权利本位而言，我国侵犯商业秘密单位犯罪强调更多的是秩序优先。这一以“秩序优先”为价值基点的商业秘密法律保护体系将秩序价值置于自由、公平、利益价值之上，这不仅与法哲学所倡导的价值“位阶”格格不入，而且违背了商品经济的基本规律。商品经济归根结底是一种交换经济，而交换从法律上说就是权利的互相让渡。因此，不以权利为本位而构建的商业秘密刑事法律保护体系对商业秘密的保护作用只能是残缺的、有限的，只有立足权利本位才有可能建立起一套行之有效的商业秘密法律保护体系。

三、侵犯商业秘密单位犯罪的立法缺陷与完善

可以说，侵犯商业秘密单位犯罪立法取向的偏差为侵犯商业秘密单位犯罪立法缺陷的存在埋下了隐患，也对侵犯商业秘密单位犯罪的立法完善提出了新的要求。以立法取向的矫正为逻辑基点，应该在法律规范层面从以下三个方面对侵犯商业秘密单位犯罪刑事立法的缺陷加以完善。

（一）突破刑法总则对单位犯罪的垄断性解释权，将单位犯罪理论在具体罪状中适度细化。

如前所述，我国刑事立法实现了自然人刑事责任和单位刑事责任的一体化，刑法第220条对侵犯商业秘密单位犯罪的处罚亦规定了双罚制，这就为侵犯商业秘密犯罪和单位犯罪架起了“沟通”的桥梁，使侵犯商业秘密单位犯罪呈现出一体性。但这种所谓的一体化是一种形式一体化，即将单位犯罪的内涵限定于刑法总则范畴，而在刑法分则中单位犯罪往往以空白罪状的形式出现，从而导致了单位犯罪内涵和外延的脱节，弱化了单位犯罪的司法操作性能，在这个问题上，侵犯商业秘密单位犯罪仅仅是一个“个案”。因此，将单位犯罪理论在侵犯商业秘密罪的范围内加以丰富，实现由形式一体化到实质一体化的过渡是侵犯商业秘密单位犯罪立法完善的题中之义。在立法操作中，建议在刑法总则部分明确单位犯罪的基本含义和一般原则，并将单位犯罪内涵的解释拓展到刑法分则范畴，在商业秘密犯罪领域具体规定侵犯商业秘密单位犯罪的行为方式和定罪量刑标准，从而增强侵犯商业秘密单位犯罪的认定标准在司法领域的可操作性。

（二）重构侵犯商业秘密单位犯罪的罪责评价体系，树立侵犯商业秘密单位犯罪的行为标准

在侵犯商业秘密罪定罪标准方面，应该改变传统的唯“违法所得数额”是举的作法，一方面强化对知识产权权利人利益的保护，将“违法所得数额”认定标准过渡到“权利人利益损失”标准；另一方面应将数额标准的定量分析方法转化为定量和定性相结合的质量分析方法，这种分析方法的转化在单位犯罪中是有特殊价值的。就当前各个单位之间人员流动频繁、经济间谍活跃的现状而言，仅仅依据一般侵权法理论以损害结果为依据的侵犯商业秘密行为评价体系显然落伍了。设想，当单位之间暗自指派的经济间谍纵横驰骋，给商业秘密权利人利益造成严重威胁（尚未造成实际损害）的时候，即使权利人有权对间谍本人进行驱逐，却无法运用侵犯商业秘密罪的刑法武器来回击侵权单位的不正当行为，从而无法从根本上杜绝损害的发生。因此，专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙建议取消对侵犯商业秘密罪结果犯的规定，树立侵犯商业秘密罪定罪量刑的行为标准，并以侵权数额作为影响量刑的辅助标准。商业秘密法律保护的角度应该由结果考察转向行为考察，把实施性质严重但尚未造成实际损害的行为同样纳入到侵犯商业秘密罪的范畴中，并结合认定经济间谍或相关人员派出单位的刑事责任。

（三）完善侵犯商业秘密单位犯罪的刑罚体系，注重罚金刑和资格刑的并用

我国对侵犯商业秘密单位犯罪规定了以自由刑为基础辅之以罚金刑的刑罚种类，但对罚金刑的规定采取了无限额罚金制的规定，从而给量刑带来了不必要的困扰，因此对罚金刑的规定可以采取“倍比罚金制”的规定，这里可以参考刑法第225条对非法经营罪的规定：“犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。”与此同时，应该针对单位犯罪增设资格刑。国外资格刑的适用范围较广，包括禁止从事一定的职业，剥夺一定的权利，剥夺国籍等。结合侵犯商业秘密罪的特点，可以设立剥夺特定从业资格的刑罚，具体适用上可以根据犯罪的主观恶性和侵害程度，参照剥夺政治权利的年限处罚之。此外，对实施侵犯商业秘密的单位还可以处以降低其商誉或限制其商业活动能力的刑罚，如法国《知识产权法典》规定，“法院可判令侵权单位不超过5年的全部或部分以及最终或临时停业。

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