关于侵犯商业秘密罪主观方面的探究及立法完善
长昊商业秘密律师
一、商业秘密的认定
在司法实践中，某项技术和信息是否为商业秘密，是认定侵犯商业秘密罪的前提，也是控辩双方论辩的焦点，我国《刑法》第一百一十九条第三款规定了商业秘密的定义是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。那么，如何理解和把握这一定义呢？专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为：
1.“不为公众知悉”的理解。这一规定表明了商业秘密最核心的构成要件，即商业秘密的秘密性，这一构成要件是与其他知识产权最显著的区别，商业秘密是秘密的，这一秘密一旦被公众所知悉，就成为了“公开的秘密”，其商业价值就会部分丧失或丧失殆尽。“公众”这一概念较宽泛，各人有不同的理解，刑法条款亦没有明确“公众”的主体范围，专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为“公众”不同于一般意义的公众，即不能苛求为社会上的任一不特定人群，而是指同一行业中的一般人或多数人。由于商业秘密不同于专利权，无严格意义上的独占性、排他性，法律并不禁止他人通过诸如独立研发、反向工程、善意取得等合法途径获得同样的商业秘密，因此，有少数人或极少数人知悉和掌握同一商业秘密的情况是存在的，只要其各自采取了保密措施，这一商业秘密仍是具有秘密性的。在司法实践中，一些被告人和辩方常以某种商业秘密在市场上可以买卖或该商业秘密历时已久为抗辩理由，来说明该商业秘密已为公众所知悉，笔者认为这一理由不能成立，商业秘密具有财产权属性，权利人可以通过转让许可使用等方式来实现其价值，而这些是在有限的范围内进行的，显然是不会为公众所知悉，否则，该商业秘密就无法体现其价值性。商业秘密是无时效限制的，商业秘密保护时间的长短一般受商业秘密保护措施的严密程度和技术更新的速度的影响，有不少商业秘密在其诞生不久即夭折了，有的商业秘密如“可口可乐”的配方经历百年，至今无人知晓。
2.何谓权利人所采取的“保密措施”？即商业秘密的保密性，保密性是商业秘密的外在的、客观的标志，一项技术和信息要成为商业秘密还应采取有效的保密措施。国家工商管理总局在《关于商业秘密构成要件的答复》中解释是“权利人采取了保密措施包括订立了保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。在司法实践中，最有效的“保密措施”是双方签订了保密协议，明确双方的权利和义务，其证明力是不言而喻的。但在现实的企业管理中，一些企业管理者的商业秘密保护意识淡薄，所采取的保密措施有时不免有疏漏。保密措施合理性的程度如何确定呢？其合理性的判断标准又是什么呢？现有的法律、法规没有明确规定，在实践中，也是仁者见仁、智者见智，作为权利人自然认为标准越低越好，其付出的保密成本就越少，而侵害人总是认为标准愈高愈好，保密措施的门槛越高，其侵权行为就越难于确认和追究。专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为，保密措施的合理性程度，必须以他人不以非法手段就不能获知该秘密为限，如果他人不经任何努力就可轻易获取这一秘密，就不应认为有“合理的保密措施”。
3.商业秘密的实用价值的确认。实用价值是指某项技术和信息应具有应用价值，能解决生产经营中的现实问题，并能够为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有实用性，才具有价值性，没有实用价值的商业秘密是无源之水、无本之木。在现实生活中，并非所有的信息都是商业秘密，商业秘密的信息是一种技术和经营的特定信息，具有无形的特征，其范围包括工业技术秘密、商业经营秘密和管理技术秘密，它常常表现为新技术流程、新工艺材料以及客户名单、管理模式等等，是有具体的，有实用价值的，不具体的商业秘密是得不到法律的保护的，如单纯的思想、不成熟的创意等。
在司法实践中，客户名单是最具有争议的商业秘密之一，现代信息技术高度发达，各种媒体铺天盖地，人们可以通过多种途径和手段获得想要争取的客户资料，故在个案中认定客户名单是否为商业秘密，是非常复杂的，在实践中，这一类侵犯商业秘密案对控方来说往往是很棘手的，专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为客户名单是否为商业秘密，应考虑这一名单是否能轻易取得，如果可以从电话簿、公开的报刊、英特网等中可以得到的客户名单，不能称为商业秘密，如果某客户名单不为“公众”所知晓，是权利人多方努力而与之建立关系的，并且权利人亦采取了保密措施的，专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为这一类客户名单应为商业秘密。由于一些工业技术秘密具有很强的专业性，其是否具有实用价值，能否为权利人带来经济利益，其最终是否能成为商业秘密，普通人的知识对其是难以认定，笔者认为根据最高人民检察院和国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第七条规定“对于技术成果的性质、用途、归属等专业问题，应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定”是可行的，也是切合实际和具有可操作性的。
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