侵犯商业秘密的认定与救济各大企业你们了解多少？
长昊商业秘密律师
提要：商业秘密蕴含着所有人的劳动和投资，随着社会主义市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，商业秘密的侵权现象也会突显出来。只有对侵权行为作科学的判定，方可施行有效的救济，从而以最快的速度、最大的可能把侵犯商业秘密的损害降低到最低程度。
关键词：侵犯商业秘密、认定、救济
一、侵犯商业秘密的一般判定
商业秘密必须通过合法的方式原始取得与继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护。反而要承担一定的法律责任。
对于侵犯商业秘密行为，我国《反不正当竞争法》没有明确定义，但从该法第10条的规定中，我们可以看出，所谓侵犯商业秘密行为，是指行为人采取非法手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密，或者违反约定和要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。商业秘密本质上是一种特殊的知识产权，具有所有权的特征．是一种民事权利。所以，侵犯商业秘密行为是一种侵权行为，在认定侵犯商业秘密行为时，就要依据一般侵权行为的构成要件来进行。根据《反不正当竞争法》第10条和我国民法理论关于侵权行为的一般规定，在认定侵犯商业秘密行为时应当把握以下几点：
(一)必须符合侵犯他人商业秘密的主体条件
侵犯商业秘密的行为主体，同一般民事侵权行为主体不同．它有一些特定的限定条件。根据我国《反不正当竞争法》的规定，一般来说有以下几种：一是企业内部员工。指因工作需要接触，了解、掌握、知悉商业秘密的内部员工。这些人主要包括企业的高级管理人员及其司机和秘书、技术科研部门的人员、对外营销部门的人员等。二是合同对方当事人。指因签订和实施台同而知悉商业秘密的对方当事^。主要包括负有保密义务的商业秘密的使用人、商业秘密的共同研制人、商业秘密的共同使用人等。三是既非企业内部人员叉非合同对方当事人的第三人。主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的人员；披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员；明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密而又获取、使用、泄露的人员。只有上述三种人，才有可能成为侵犯商业秘密的主体。
(二)行为人客观上实施了侵犯他人商业秘密的行为
指行为人以不正当手段侵犯他人商业秘密的违法行为。这里的“不正当手段”直接关系到侵害行为的种类，它山立法子以直接确定。美国《统一商业秘密法》对此作了比较详细的规定。根据该法，“不正当手段”包括“盗窃、贿赂、不实表示、违反保密义务或引诱他人违反此种义务，或经由电子或其他方法的间谍行为。同时，该法的注解还列举了以下几种“正当手段”：独立发现；反向工程，即对第三人以合法手段取得的商业秘密的成分、设计等进行研究．从而取得同样的商业秘密；基于所有人的授权而获得；通过观察公开使用或公开展示的产品而获得；从公开出版物上获得商业秘密。日本与德国的立法所规定的不正当手段与美国的相似。其中，日本认为“不正当手段”除了盗窃、欺诈、胁迫以外，还包括装扮成顾客或员工进入竞争对手的工厂．恶意挖角、贿赂竞争对手的员工以及引诱他人违反保密义务等。我国《反不当竞争法》第10条规定了“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”。
(三)行为人主观上必须是出于故意
即行为人明知是权利人的商业秘密．而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用。无论从《反不正当竞争法》的立法本意看，还是从《刑法》立法本意来看．主观上只能是故意．而不能是过失。如果将过失行为也定为侵犯商业秘密．则违背了立法意图，也扩大了法律制裁和打击的范围。至于行为人侵犯商业秘密的目的，则具有多样性，既可以是以营利为目的，也可以是以非营利为目的，如发泄个人私愤而侵犯他人商业秘密等。
(四)商业秘密的客体表现为权利人对商业秘密所享有的权利以及公平的竞争秩序
商业秘密具有财产的属性。牟多人共识商业秘密是非常有价值的商业资产。一般说来，一个企业的持续的商业成功应取决于对他的商业秘密的充分保护。可口可乐公司的成功就是一个靠秘密配方而取得商业成功的例子。中外成功人士千古百计地保守商业秘密，正是看中了他是能直接带来商业价值和财产利益的特性。侵犯商业秘密的直接后果是商业利益的丧失。所以讲，商业秘密的司法保护说到底是保护商业秘密所有人的财产权。
二、侵犯商业秘密行为的种类
商业秘密是能够给其所有人带来经济利益，造成竞争优势的无形财产。其中，技术窍门属于技术革新的成果，花费了创造人的智力劳动和时间。其所有人之所以不去申请专利，可能是以为在保密状态下，能够取得更好的经济效益。技术窍门在商业秘密中具有特殊重要性，由于技术窍门本来就是技术性知识和其积累，因此具备作为知识财产受到法律保护的基本品格。侵犯包括技术窍门在内的商业秘密的行为，使商业秘密的所有人丧失了因此而带来的经济利益和竞争优势；相形之下窃取商业秘密者却可以将他人应得的利益和优势转变为自己的利益和优势。侵犯商业秘密严重违背了公平竞争原则、商业习惯和商业道德，是不正当竞争行为中严重的一类．因此．世界上多数国家都采取法律手段保护商业秘密，制裁侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
根据1993年《反不正当竞争法》．侵犯商业秘密主要表现为：(1)截取他人的业务渠道和客户，自己进行业务交易；(2)在订货会或展销会中，非法获取别人的经营策略、宣传手段、客户名单，从而进行有针对性的竞争；(3)通过贿赂竞争对手的内部人员获取技术秘密，进行仿制销售；(4)通过高薪聘请，挖墙吸竞争对手的关键技术人员为己所用(5)通过聘用竞争对手开发技术的关键技术人员为自己开发同样的产品；(6)通过官方管理机关的公务行为获得相关资料并进行仿造；(7)通过参观访问等形式直接窃取秘密；(8)利用新闻采访渠道间接获取情报。
根据我国《反不正当竞争法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，在我国侵犯商业秘密的行为主要表现为：
(一)以不正当手段获取权利人的商业秘密的行为
以不正当手段获取权利人的商业秘密的行为主要表现为以盗窃、利诱、胁迫手段获取权利人的商业秘密。这三种手段是侵犯商业秘密．使权利人商业秘密丧失秘密性的最主要方式。日本、德国以及我国台湾地区均规定了这种行为类型。以盗窃手段获取权利A的商业秘密是指以非法占有为目的，以秘密窃取的方式取得权利人的商业秘密。这是激烈商战中各类不法的经济间谍通常采用的手段。如派遣技术人员打入竞争对手内部，了解掌握其技术诀窍、工艺流程、配方等；或者派遣经济间谍潜入竞争对手存放商业秘密的档案资料室翻拍、复印有关技术秘密、客户名单、经营计划等情报贷辩。在今天，利用现代化通讯设施，计算机联同等高科技方式直接窃取商业秘密的行为已经非常普遍，并将成为今后窃取商业秘密的主要手段。盗窃行为的实施者可以是内部知情人员，也可以是外部人员。以利诱手段获取商业秘密，是指行为人通过对知情者施以钱财、地位、高薪等物质利益和非物质利益来换取商业秘密。知情人在这里包括掌握了解商业秘密的有关人员，如商业秘密权利人的雇员，以及技术合同的一方当事人或其他因工作关系而了解商业秘密的人员。以胁迫手段获取商业秘密，是指给权利人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。以其他不正当手段获取权利人的商业秘密，是指除了上述三种手段以外的其他不正当手段获取商业秘密。现实生活中主要有以所谓洽谈业务、合作开发、学习取经以及技术贸易谈判等为幌于套取权利人的商业秘密。这些手段从根本上说是违反商业道德原则的不正当手段，是侵犯商业秘密的行为。
(二)披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密的行为
以盗窃等不正当手段获取权利人的商业秘密．本身已构成侵权行为。在此基础上，果对商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用，则构成对商业秘密的进一步侵犯。披露，是指行为人公开非法获取的商业秘密的行为，不论处于何种动机和目的，只要实施了公开的行为即可构成。使用，通常指行为人以获取经济利益为目的．将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用，允许他人利用商业秘密以谋取利益，如从中收取“信息费”、“转让费”等；当然无偿转让，同样构成侵权。
(三)违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密的行为
这种行为与前两种行为不同。前两种行为，行为人以不正当手段取得商业秘密的行为本身即构成侵权，对获取的商业秘密存在严重的权利瑕疵。然而，这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利和义务为前提的，取得商业秘密的一方其取得商业秘密的方式是合法的，即是通过合同或其他正常途径而合法取得或掌握商业秘密的内容的。按照合同的约定或者权利人要求．取得商业秘密的一方应保守秘密，不得向外泄露有关商业秘密的内容。但是行为人却违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，因而构成了侵犯商业秘密的行为。这种行为的实施者主要包括：与权利人有业务关系的单位或个人，如技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方、权利人的雇员等。这种不当行为的特点在于行为的双重违法性质，即同时包含违约性和侵权性。
(四)视为侵犯商业秘密的行为
根据《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，第三人明知或者应知前款的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。此款规定与前几项规定的“允许他人使用”的情况相衔接，是针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。第三人在明知或应知向其提供商业秘密的对方具有违法行为，所取得的商业秘密存在权利瑕疵的情况下．仍然去获取、使用或披露该商业秘密，必然与权利人的意愿相违背．并且损坏权利人的合法权益。尽管他并未直接地以不正当手段从权利人那里获取商业秘密，但其间接获取、使用的行为同样被视为侵犯商业秘密的行为。所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人。明知是对向其转授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识。应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质，仍构成对商业秘密的侵犯。如果第三人对前面三种违法行为不可能知道，主观上不存在故意也不存在过失，则不构成侵权，但在知悉后应立即停止使用或者支付使用费，如果不支付使用费又继续使用，则转化为明知，属事后的恶意行为，应构成对商业秘密的侵犯。
《反不正当竞争法》关于“视为侵犯商业秘密的行为”的规定，对规范当前科技人才流动中的商业秘密保护问题具有重要的实践意义。它要求第三人(主要指后雇主)应承担合理的注意义务，避免因雇用退职、退休或调动工作的人员而损害该人员前雇主的商业秘密。此外，它还要求技术贸易中的需方应对技术来源和转让方的主体资格尽到合理注意的义务。如果第三方应知或明知技术受让方是违反合同约定转让他人的技术秘密．那么第三方的受让行为就可能被视为共同侵权。
此外，对于判断行为人是否构成侵犯商业秘密的行为，还需考虑两个因索：一是行为人侵犯商业秘密的行为．对商业秘密的权利人造成了损害。因为商业秘密是一种特殊的知识产权，实施侵犯商业秘密的行为．主要是造成权利人的财产权损害即物质利益的损害。这种损害可分为现实的损害和潜在的损害。现实的损害是指造成权利人销售额的降低、利润的损失、客户的减少等；潜在的损害是指虽然当时没有造成损害，但存在以后产生损害的可能性，潜在的损害大量地存在于侵犯商业秘密的后果之中，因为作为知识产权的商业秘密具有广泛传播性和重复使用性，其损害的后果是难以估算的，所以在计算损失的赔偿时应当充分考虑这一因索。二是行为人实施的侵犯商业秘密的行为和损害结果之间有因果关系。即权利人商业秘密被损害的结果与行为人实施的获取、披露、使用和许可他人使用商业秘密行为之间有一定的前因后果关系，否则不能认定该行为是侵犯商业秘密的行为。因为作为商业秘密的技术信息和经营信息，他人完全可以经过研究开发或者长期悉心经营而取得，如果因此而使商业秘密的权利人在竞争中失去优势地位，则不属于侵犯商业秘密的行为。
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