【发表人】广东长昊律师事务所邱戈龙、陈键城

【关键词】软件著作权、侵犯著作权罪、立案标准

【案例来源】（2008）深中法刑二终字第415号

【导读】

依据刑法之规定，软件著作权侵权行为构成侵犯著作权罪而要承担刑事责任的主客观要件包括以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件等作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节。相较于一般违法行为，软件著作权侵权人需承担刑事责任的界限就在于其危害程度上。

【基本案情】

被告人陈某自2005年底至2007年1月间从本案被害单位T公司的网站上下载某通讯软件R软件后，对R软件进行修改，将R软件的广告、搜索功能进行删除，加上现实好友IP地址功能，并安装其他公司的商业插件做广告，后将修改好的软件以SHC版R的名义放在自己注册的网站上供用户下载谋取非法利益。自2005年11月至2007年1月，陈某从Z公司收取15笔广告费共计人民币105万元；于2007年2月2日从265公司收取广告费人民币122822元。

公诉机关指控陈某上诉行为构成侵犯著作权罪。

陈某称，其所获得的收入并不是复制发行R软件而得到的收入，而是来源于提供SHC插件的下载而获得的间接收入（广告收入），不属于刑法规定的违法所得。

【法院判决】

1、被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1200000；

2、对被告人陈某违法所得总计人民币1172800元。

【评析】

广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、陈键城认为：

立法者之所以将侵犯软件著作权行为以“侵犯著作权罪”这一罪名列入刑法条文的根本原因是：当软件著作权侵权人的行为达到此罪的入罪标准是，因其行为之恶劣性，仅是对侵权人追究以民事或行政责任已无法达到对侵权人的侵权行为所造成的社会危害起到良好补救作用，亦无法实现到法律是为维持社会良好秩序这一目的。

在分析我国《刑法》及相关司法解释中有关软件著作权侵权的刑事责任的相关条文后可知，法律规定的衡量软件著作权侵权行为的社会危害性标准主要为以下三项：违法所得金额、非法经营数额及侵权软件复制品的数量。

（一）违法所得金额，违法所得是指侵权人因实施侵犯他人软件著作权行为而从中取得的利润。这个金额是除去因违法行为而支出的成本费用的。依法律规定，行为人涉嫌未经著作权人许可，复制发行其计算机软件及其他作品，违法所得数额三万元以上的，应予刑事立案追诉。

有关本案中，被告提出的有关实施违法行为所获得的间接利益不属于违法所得的说法。

此说法回避了广告商选择其作为广告植入的平台的原因，由于软件R使用人数众多，如果在软件R上植入广告，说明能够看到广告的人也更多，潜在的客户也会增加。被告通过复制发行盗版R软件，在R软件上植入广告获取利润是离不开复制发行的盗版软件基础的，应该认定该间接收入属于违法所得范畴。

（二）非法经营数额。是指侵权人通过销售侵权产品所取得的收入，即货款的大小。其并没有去除成本。此规定是基于软件的复制成本低的特性，有时其复制成本难以计算，且计算也对最终认定的数额影响不大，故为了更为有效的惩罚犯罪，保护软件著作权权人的利益而制定的。依法律规定，行为人涉嫌未经著作权人许可，复制发行其计算机软件及其他作品，非法经营数额达五万元以上的，应予刑事立案追诉。

（三）侵权产品的数量。即侵权人销售侵权产品数量的多少。当侵权产品是计算机软件时，可以计算软件被下载的次数。依法律规定，行为人涉嫌未经著作权人许可，复制发行其计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张(份)以上的，应予刑事立案追诉。