【导读】在商业秘密与计算机软件侵权案件中，要获得对方的侵权产品及收集到对方实施侵权行为的证据时，经常会使用公证的方式。证据保全公证是指公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，在诉讼发生之前，依法对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取、收存和固定的活动。在商业秘密与软件著作权案件中，因为案件的特殊性，经常会使用到此种方式进行取证。本文将对此进行一个分析。

　　【基本案情】北大方正公司、红楼研究所是RIP软件的著作权人，RIP软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。高术天力公司、高术公司与网屏公司签订销售激光照排机的协议，约定若配方正公司的RIP软件，必须通过网屏公司订购方正公司的正版RIP软件。方正公司员工以个人名义，与高术天力公司签订购买激光照排机的合同，之后，高术天力公司员工在方正公司员工临时租用的房屋里，安装了激光照排机，并在其计算机内安装了盗版方正RIP软件。应方正公司的申请，北京市国信公证处先后五次对方正公司员工以普通消费者的身份，与高术天力购买激光照排机设备及在该照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件进行了现场公证，制作了公证笔录。案件审理过程中，双方对此公证取证的方式产生争议。

　　【律师点评】本案发生争议的原因在于原告方正公司的员工以个人名义，与被告签订购买协议时是否有无诱导被告作出侵权行为，这点依据相关证据显示，被告生产销售的激光排机中不仅仅在销售给原告的排机里免费安装了涉案软件，在其其他销售行为中都有存在免费安装涉案软件的情形。且原告提出需要安装此款软件时并没有提高购买价格，而是以正常的市场价甚至被告方主动表明以更少的价格进行出卖，可以看出并不存在诱导的因素。且软件侵权案件实施侵权隐蔽，不容易获知侵权行为，取证难度大，所以此种证据取证方式是属于正当的。

　　在商业秘密与软件著作权案件中，公证保全取证的情形诸如在公证人员的陪同下，匿名以网购或者电话预约或者现场购买的方式对对方的产品进行购买，收货后在公证人员的见证下，对产品进行拆封、检验、保存。或者在公证人员的见证下，进行网页的操作，获取被告实施了侵权行为的事实，并将操作流程进行保存作为法庭证据。在以前，公证证据保全制度并不太完善，所以遭到诸多质疑，但随着此类案件的增多，法院和律师及相关人员的办案经验，采用此种方式获取证据已经成为常态。但不可否认的是，采用此种方式取证还应注意以下几个方面：其一公证机关的选取;其二公证人员的选定;其三取证行为环节的设定等。

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