导读：

　　员工侵犯商业秘密，企业通常会面临一个抉择，是告员工违反保密协议呢还是告其侵犯其商业秘密呢?在商业秘密案件中，员工侵权案例在整个商业秘密案件中的比重达百分之九十。通常员工把其所掌握的商业秘密或者利用职务之便把商业秘密泄露给第三人或者离职后自己使用，这种情况下，虽然企业可以以员工侵犯其商业秘密为由诉至法院，但商业秘密侵权之诉往往对证据要去比较高，需要看到的是，员工侵权，同时是对保密协议的违约，所以企业也可以以员工违约为由提起违约之诉。

　　基本案情：

　　被告章X曾是原告杭州HF电气有限公司的员工，从事销售工作。其工作期间与原告签订保密协议，约定不得泄露HF公司的经营状况、不得转让HF公司的业务。后其与其妻子共同成立杭州FG电子科技有限公司，经营业务与原告一致。并利用其所掌握的HF客户资料和销售信息泄露给FG公司，使得原告企业利益受损，遂以被告侵犯其商业秘密为由诉至法院。

　　法院评析：

　　法院经过审理查明原告提出的相关证据，认为原告没有举证证明客户资料、销售信息等经营信息的具体内容，并没有说明并举证证明客户资料和销售信息具有秘密性、价值性、实用性和保密性。难以确定原告主张的信息是否属于商业秘密。因此，无法判定被告的行为侵犯其商业秘密。

　　专家点评：

　　《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身，财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是法律赋予当事人诉权选择的权利。根据当事人的选择不同，在进行诉讼时的难易程度及诉求的内容等都会存在差异。本文从有关举证证明责任和诉求来进行分析。

　　在民事侵权之诉中，一般的侵权行为是指行为人因过错而实施的侵害对方权益的行为，其归责原则属于过错责任原则。所以在商业秘密侵权诉讼中原告在举证方面需要对以下内容进行举证即侵权之诉的构成要件：其一商业秘密的存在，这是权利人主张被告实施侵权行为的前提;其二行为人实施了侵犯商业秘密的行为，如披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密;其三损害事实的存在，权利人因行为人的侵权行为利益受损;

　　而违约责任的归责原则主要为严格责任，只要一方当事人客观上有违约行为，其就要承担违约责任，不论其是否有过错。所以在员工实施侵犯商业秘密的行为违反了保密协议的约定时，权利人应对以下内容进行举证证明：其一商业秘密的存在，员工之所以负有保密义务，其前提也是商业秘密本身的存在，如果商业秘密不存在，其约定也属无效。因为当该信息并不属于秘密信息，是为公众所知信息时，任何人都可以得知和进行使用，如果因为和员工约定了保密协议而禁止其使用，是对员工权利的不合理的限制。其二双方当事人存在合同关系，即保密协议。其三、员工实施了违约行为;其四是否需要证明损失的存在，依据合同的具体规定。如当合同约定只要实施了一定行为需要支付违约金时是不要证明损失存在的。

　　员工侵犯商业秘密，企业在思考选择违约之诉还是侵权之诉时，应该结合自己所掌握的相关证据和诉讼请求，根据不同的案情，选择有利于实现权力保护的诉讼途径来主张权利的保护。