导读：侵犯软件著作权罪与销售侵权复制品罪都是与著作权有关的犯罪，但二者是根本不同的两种犯罪行为，在司法实践中，通常适用侵犯软件著作权罪，这是刑法在严重打击盗版软件的表现，体现对权利人合法著作权的保护。作为被告，当然是更希望适用销售侵权复制品罪，因为此罪入罪标准高，但处罚程度低。在进行庭审抗辩时，可以以此进行抗辩。本文将通过一个案例对二者进行详细分析。

基本案情：北京市海淀区人民检察院指控，2013年7月起，被告人李×伙同被告人刘×未经著作权人许可，通过淘宝网店“×加密锁软件总店”、“×软件服务之家”销售×软件股份有限公司享有著作权的软件的加密锁，销售金额为人民币19万余元。2014年6月9日，被告人李×、刘×被公安机关抓获归案。针对以上事实，公诉机关向本院提交了相关的证据材料，认为被告人李×、刘×的行为已构成侵犯著作权罪，提请法院对其依法惩处。辩护人刘晓建发表辩护意见认为，被告人李×没有复制涉案计算机软件作品的行为，其行为应认定为销售侵权复制品罪；且其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；同时，李×系初犯，认罪态度较好，提请法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。

法院评析：关于辩护人提出李×的行为不构成侵犯著作权罪的相关辩护意见，法庭认为，根据相关司法解释，“复制发行”他人作品包括复制、发行，也包括既复制又发行；且“发行”包括批发、零售等多种形式。本案中，虽没有证据证实李×、刘×实施有相关复制他人软件的行为，但其二人通过淘宝网店向他人出售涉案软件加密锁，该加密锁避开了著作权人的软件加密保护功能，使他人无需购买正版软件加密锁就可以正常使用涉案软件，属于未经著作权人许可，变相销售他人享有著作权的软件作品行为，应认定为刑法上的“发行”行为；且公诉机关指控的本案销售软件数量有在案证据予以证实，属于“情节严重”，故李×、刘×的行为应以侵犯著作权罪论处。

律师评析：侵犯著作权罪在客观方面表现为以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品的行为。销售侵权复制品罪在客观方面表现为以营利为目的，明知是侵权复制品而予以销售的行为。在厘清两者之间的关系之前，需要明确两者之间的区别，即如何理解“复制、发行”、和如何理解“发行”。在侵犯软件著作权中，根据相关司法解释，“复制发行”包括三种情形，即复制、发行、既复制又发行。其中发行主体既可以是侵权复制品的制作者也可以是制作者之外的人，既复制又发行的主体必须是侵权复制品制作者复制，并发行其所复制的侵权复制品，否则构成数罪。发行是指侵权产品持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。其中批发、零售与销售侵权复制品中的销售重合，所以在适用两罪名时出现抉择。

   侵犯软件著作权罪与销售侵权复制品罪的区别如下：其一，主体要件不同。销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的自然人或单位，侵犯软件著作权罪的主体一般是制作者，有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者；其二立案标准不同，销售侵权复制品罪的立案标准是违法所得数额10万以上或尚未销售侵权复制品金额达到30万以上；侵犯软件著作权罪立案标准是非法经营数额5万以上或违法所得额3万以上或未经著作权人许可，复制发行计算机软件数量合计五百张以上。其三处罚标准不一样，前者自然人犯本罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，单位犯本罪的，对单位判处罚金，对直接负责主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。后者自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。