导读：在任何商业秘密侵权案件中，行为人的行为要被认定为侵权行为都离不开一个前提条件，即权利人主张的信息属于商业秘密。商业秘密的确定是案件审理过程中首先需要权利人去举证证明的，关于商业秘密的构成要件，根据《反不正当竞争法》的定义：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并为权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。其中不为公众所知悉即是商业秘密的秘密性，权利人如何去证明其秘密性？以及法律对秘密性的要求程度如何？本文将通过一个案例进行分析。

基本案情：本案被告谢XX曾是原告上海XX塑胶有限公司的员工，担任业务员。其与原告公司签订保密协议，约定不向其他业务员透露，同时不得私下搜集其他业务员客户资料，客户资源的所有权归公司所有，业务员无论在职与否都不得任意将客户资源私自处理。另有协议书约定两年内不得以任何借口及理由经营本公司发生往来的客户。后谢XX从原告公司处离职，任职于浩立公司。后原告发现浩立公司经销的客户有七家公司与其相同，认为谢XX违反保密协议，侵犯其商业秘密为由诉至法院。

法院评析：本案一审法院认为权利人经过相当的努力，形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单，可以获得商业秘密保护。受法律保护的客户名单应当具备商业秘密的基本要件，即秘密性、新颖性、价值性和实用性。所谓客户名单的新颖性，是指该客户名单不易于取得，需要付出一定努力才能得到，并不为同行所知悉。原告公司现仅提供要求保护的客户名称及与该客户发生交易的增值税发票，尚不足证明威华公司的客户名单具有新颖性。同时威华公司的客户名单又不具有受法律保护的客户名单所要求的最低程度的信息量。故根据现有证据，原告的主张不予支持。原告以商业秘密的构成要件里并没有新颖性要求以及其新颖性的含义与专利法的含义不同为由上诉。二审法院驳回了上诉，维持原判。

个人评析：商业秘密的四性是指秘密性，价值性，实用性和保密性。法律并没有规定商业秘密必须具备新颖性。但从知识产权的保护对象上考虑，可以看出法律所保护的是通过投入了人力、物力及时间等创造出来的东西，其中参入了人的劳动和智慧。商业秘密属于知识产权范畴，其受到法律的保护，其中原因也是由于商业秘密信息凝聚了人的劳动和智慧。所以个人认为本案一审法院所认定的新颖性应该是指商业秘密应该具备的创造性，其创造性的要求与专利法中对创造性的要求不同。另外专利法中的新颖性和商业秘密的秘密性也具有一定的相似性。下文进行分析。

根据《专利法》第二十二条规定“创造性”是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。，在专利法里，对发明的创造性要求比较高，因为其是由公开换保护，只要出现有人未经其许可生产经营与其一样的产品，即构成侵权，无论其所生产的产品是否为其自主研发，即其没有反向工程的抗辩事由。但对于商业秘密，由于商业秘密的秘密性特点，其无法阻止其他人通过合法的途径研发出与其相同的产品。对于商业秘密的创造性要求应仅限于不易于取得，需要付出一定努力才能得到的范畴，即本案一审法院所认为的“新颖性”。其是通过付出了一定的人力，物力及时间等所研发出来的。

商业秘密信息的不为公众所知悉，是指不为其所属领域内的人所知悉或容易知悉。比如是否在报刊、文献上进行过发表，是否是该行业的通用技术等。在《专利法》第二十二条规定“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”在实践审理过程中，商业秘密技术性对比方法和专利的新颖性对比方法类似。

本案所称的客户名单，其要达到商业秘密秘密性的要求，其要符合不为公众所知悉和“创造性”的要求。即权利人所主张的客户名单信息应该是其通过一定的劳动所获取和总结出来的，且这些信息是一般公众所无法获取的。而在该案中，权利人无法达到该要求。所以不予认定为商业秘密。