知识产权法中的创意与保护【侵犯商业秘密罪律师】

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、时“创意”的保护

我国著作权法不保护创意,而是保护以作品形式体现的创意表达。知识产权法上的“创意”既表现在作品成型之前作者在意识层面进行的智力和心理活动,也表现为通过各种作品所反映出的深层思想。对于尚未通过作品形式固定的创意,著作权法不对其进行保护。那么,对于客观的作品所体现的创意,知识产权法是否予以保护从知识产权法的立法宗旨上看,知识产权法是通过对知识产权的保护达到推进文化传播和文明进步的终极目标。相比创意的表达方式—语言文字,篇章布局,着色笔法等,作品的创意本身更能体现作者思想的精髓,更具有启发意义,如果对于作品的思想进行保护,将不利于后来者的学习借鉴,文化的进步将无从谈起。

但是,对于创意的利用不能够侵害原作者的知识产权。我国现行著作权法规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权毛寸,不得侵犯原作品的著作权。”对于文化创意产业,实践中围绕对“创意”的保护和对“创意”的再次创作的法律问题层出不穷。

例如,利用他人的人物摄影作品创作出相同或近似的卡通人物造型、手工绘画制作明信片等行为,后者对原摄影作品的借鉴行为本身是否构成了对原作者的侵权这个问题似乎无法简单地回答是与否。因为这涉及到对原作品与再次创作作品之间相似度的判断间题—对复制或是二度创作的认定。根据著作权法,所谓“复制”是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份。从理论上讲,第一,如果后者对前者进行了临摹,但仅仅是变换了作品的表现形式从摄影作品变换为美术作品,那么,这种临摹行为构成对原作品的侵权第二,后者对前者进行了临摹,但是体现出著作权法意义上的创作,例如,添加了新元素,体现了新思想,表达了新主题等,只要后者没有对前者的著作权造成损害,其应当合法享有对后者的著作权。

但是,实践中的难点在于如何判断后续作品较之前的作品体现了创作元素,或者说近似到什么程度才能认定是复制而非创作现行的著作权法中找不到相关的规定,但是《,商标法》及相关司法解释对于商标近似的判断有了比较详尽的规定,其采用的是是否造成公众混淆的一种主观标准。但是,著作权法是否能够借鉴以及如何采用体现不同类别作品鉴别方法差别的认定方法,尚需理论的研究和司法实践的探索。在美国,已经出现了将商业模式作为专利进行申请的保护模式,但是,在我国尚未被接受。

通过商业秘密和合同法进行保护,是我国现行法律框架下最实际且最有效的模式。这就对企业在创意生成后到产品生产前进行预防性的保护,即对涉及创意产品的委托开发、加工制作等环节与对方订立严格的合同,将创意作为商业秘密条款或从合同进行约定。由于商业秘密本身应该是不为人知的且被采取保密措施的有经济利益的技术秘密信息,对于“创意”进行商业秘密保护首先应该确保对该“创意”已经采取了保密措施,而订立严格的保密合同和委派专人进行管理就是一种商业秘密的外在宣告。

二、文化创意产业知识产权保护的综合性

有学者将文化创意产业定义为版权产业,即以版权保护为主的产业。文化创意产业虽然大量涉及版权的登记、版权许可和流转,但是作为一个新兴产业,文化创意产业的做大做强是知识产权战略综合运用的结果,其中包括以创意作品为依托,从商标策略、专利策略的运用到以知识产权许可为主要标志的产业链条的形成。以美国迪士尼为例,自1928年迪士尼第“部卡通片问世以来,迪士泥靠品牌战略拓展了其卡通形象在全球的影响力,借助知识产权的许可在全球范围扩张,并联合围绕其品牌形象展开的主题文化游乐、餐饮等下游产业构建全套的产业链条并最终形成了一个跨国文化帝国。

在这一巨大的价值链条的背后,是迪士尼公司对知识产权保护的巨大付出和其成功的知识产权战略。

第一,从知识产权的设立角度看。以“米老鼠”卡通形象为例,就有米老鼠原创形象的版权、米老鼠演绎作品包括漫画、音乐剧等的版权、米老鼠的商标等各种形式,有效的米老鼠商标有约1700个。这些不同形式的知识产权,有效期长短不一、保护范围和方式也不尽相同。一迪士尼每生产一部影片,不仅马上将影片中的全部形象和场景申请版权,而且同步为市场看好的动画形象等申诸着像制品、图书、主题公园造型,特许经营等一系列领域的版权。

第二,从知识产权的运用角度看。自从年“米老鼠”卡通形象诞生以来,迪士尼已经开创了动画形象的特许经营模式。经过几十年的发展,其经典卡通形象例如“”白震分主”、“狮子王”等,特许经营的范围更是从家具到玩摹手表、服装等几乎应有尽有,这给迪士尼创造了巨大的经济利润。迪士尼最具价值的创新就是主题公园。1995年,迪士尼以经典的动画形象和影片情景为主题,把动画世界与游乐园巧妙结合,推出了划时代的洛杉矶迪士尼乐园,并大获成功。主题公园每年为迪士尼增加营收过百亿美元。第三,知识产权的维护。迪士尼公司对于全球市场的盗版侵权现象打击力度极大,美国迪士尼动画公司三维动画总监凯文·盖格在首届中国郑州国际动漫论坛上如是说“加工生产为世界服务,但动画原创知识产权可统治世界。”

三、首都文化创意产业集群知识产权保护机制

截至2010年底,首都建成了包括北京数字娱乐产业示范基地、北京78艺术区、首钢二通厂中国动漫游戏城等30个文化创意产业集群,覆盖16个区县。产业集群对文化创意产业的发展无疑起到了巨大的作用,基于首都文化创意产业发展定位国际市场的要求,首都文化创业产业集群建设十分注意竞争的可持续性。一方面,通过制度性安排和政策措施,降低市场准入门槛,使各类创意人才能够进人业界,提高文化创意产业人才之间的竞争性。另一方面,通过具有相同或相近功能的集群的同时并存,提高文化行业的竞争性。通过有效的制度安排,营造良好的竞争环境,通过措施组合与措施优化,提高创意的质氢进而提高产品和服务的质量与竞争力。笔者认为,首都文化创意产业集群可以通过以下思路对集群内部企业的知识产权加以保护:

第一、成立集群内部知识产权托管机构。该机构由政府知识产权主管部门、人民调解委员会、律师、知识产权专业人士组成,为企业提供知识产权法律政策咨询,对企业内部知识产权的设立申请,知识产权管理以及侵权预警提供服务。例如,中国版权保护中心日前接受当事人的委托,向委托人提供检测数据或调查取证报告,并依委托,向涉嫌侵权的网站自动发送删除通知函,跟踪网站删除侵权链接的情况,确保盗版内容彻底删除。

第二、建立知识产权交易融资机构。建立类似于中关村股权代办系统的交易平台,提供区域知识产权交易信息、促成知识产权供需方之间的沟通合作并提供高效的知识产权交易服务。

第三、组织区域知识产权论坛,关注国内国外知识产权保护的新趋势、政策法规新动态,并分享聚集区内部企业”识产“工”的”“与思。