侵犯著作权罪-网络著作权行政法保护的正当性
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
一、网络著作权行政法保护的正当性
（一）正当性的概念界定与内涵变迁
诚然，正当性问题一直是行政法领域的一个核心问题。从行政法治主义角度，行政必须遵守法律；相应地，如果行政活动是依照法律而进行的，它就具有了“合法律性”（legality）；进一步，因为法律是由民意代表机构通过民主化程序而制定的，具备“合法律性”的行政活动便可以藉由法律的民主正当性而具备政治意义上的“正当性”（legitimacy）。显而易见，这种合法化原理背后的逻辑，是一种使行政活动通过“合法化”而得到“正当化”的逻辑。
传统行政法模式实际上将行政的正当性问题，转换为行政的“合法律性”问题，符合依法行政的基本原则要求即可。而依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。德国行政法学者认为依法行政包括三项内容，即法律创制、法律优越与法律保留。从逻辑和实践来看，只要行政权的获得和行使满足了行政法上所要求的那些规则，就可以获得一种合法化解释，就可以具有合法性、正当性。从规范意义讲，行政机关实施任何行政行为必须有法律授权，行政活动基本的规范性要求为行政必须符合法律，或者“无法律便无行政”。这里的“法”包括宪法、法律、法规、规章，依法行政首先要求依宪法、法律行政，法规和规章，只有在符合宪法、法律的规定时，才能作为行政行为的依据。由于行政权的获得及其行使，都必须通过“法律授权”才能够得到合法化，行政机关便寻求通过“依法”而使行政活动合法化，以至于近些年来行政法规、规章等行政立法成为“法”的主要表现形式，在数量上远远超过立法机关制定的法则。从形式合法性的传统模式角度衡量，行政行为的正当性有赖于行政立法合宪性的证成，但从反向思考，倘使无法论证行政立法的合宪性，该行政活动至少从传统意义上而言，已经符合依法行政的原本要义。故而在当代行政中，形式合法性依然是非常重要的。
然而基于行政的现实与对合法性、正当性需求的增强，中国行政法的重点使命已不再局限于形式合法性关注，而需面向行政正当性的社会需求。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。行政行为不仅要具备形式合法性，也需要体现民主性和理性。与传统法治着重控制静态行政权比较，新型法治更注重的是规范动态的行政行为，通过规范行政行为、控制行政权，实现行政法治，包括行政实体法治和行政程序法治。法治这种新的机制在很大程度上是由民主的新发展所推动的，将依法行政、民主行政进行统合，在当代行政法中通过科学化、民主化的路径，进而为行政行为的正当性获取合理资源。
（二）传统与现实语境下网络著作权行政法保护正当性考量
1.正当性的传统内涵：形式合法性
根据上文分析，传统行政法的模式下，根据依法行政的基本要求，行政权是否具有正当性，取决于是否获得法律的授权。落实到网络著作权行政保护，只需证明行政活动“依法”进行，便可以获得“合法性”和“正当性”。显而易见的事实是，我国已经形成了网络著作权行政保护的一整套法律制度，表现为著作权法律、行政法规、规章等多种形式，主要包括《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》、《著作权法实施条例》、《互联网著作权行政保护办法》、《著作权行政处罚实施办法》等，从形式合法性上而言毋庸置疑。
2.正当性的现实演进：实质合法性
在新行政法框架中，形式合法性的传统模式仍具有基础性地位。但当下行政法面临的问题是中国的行政法治既需要提供法律拟制的行政正当性，又需要提供真实的政治正当性，亦即实质合法性，其为对行政行为正当性现实需求的提炼。
（1）立法层面：行政立法、决策的民主化行政活动依“法”进行是否获得实质合法性，取决于行政活动所依之“法”具有内在的民主正当性与否。有学者指出大量的创制性行政立法，遵循的是行政程序而非立法程序，行政活动依照行政立法进行，并不能必然使其获得合法性，因为行政立法本身的合法性有待评估。
本文认为这一现实挑战并不能简单地归结为行政立法不满足实质性法治的要求，可以通过对传统依法行政的合法化逻辑进行扩展，譬如通过行政立法过程、行政决策中的公众参与以及对行政立法的合法性审查等方式实现向实质合
法化的转变。
我国于2001年《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》中确立了公众参与行政立法的制度，规定政府部门起草行政法规和规章应当通过召开座谈会、论证会、听证会等多种方式广泛听取民众意见，对规章草案中存在重大意见分歧的，要向社会公布，征求各界意见。
这种通过利益代表、公众参与而使行政立法、决定和政策得到合法化的思路，所反映的是一种多元主义合法化理论，其在战术上有利于行政相对人对行政决策、决定的理解，增加公民对政府决策公正性的信任。
从网络著作权行政法保护的相关行政立法程序考察，在行政法规、规章颁布前均有相当长一段时间在各大网站上公示，广泛征求民众意见，利益关系人的意见和利益能得到适当反映，最大限度保障社会公正，符合实质正义之要义。
（2）执法层面：符合公共利益
①传统理论中公共利益的界定
在西方法哲学论著中，关于公共利益的界定有五种主流观点，包括不存在说、私人利益总和说、公民全体利益说、大多数人利益说、目的性价值说。从语源学上看，“公共”（public）的语源学意义更强调一种共同的、集体的关怀；“利益”（interest），本义为利息，后来作为个人与社会的一种关系体现被广泛应用到经济和社会生活之中。从公共利益的概念发展阶段上看，经历了古希腊时期、古罗马时期、中世纪的公益说、自然法学形成时期以及德国古典哲学发展时期，公共利益的界定存在完整的理论谱系。
有学者将公共利益界定为，一个特定社会群体存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。也有学者认为所谓公共利益，即在一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，其中不特定多数主体既可能是全体社会成员，也可能不是全体社会成员，而利益范围既包括经济利益，也包括正义、公平、美德等抽象价值。
②著作权法与“公共利益”
我国《著作权法》规定，侵权行为同时损害公共利益的，著作权行政管理部门可以处以行政处罚，追究其行政责任。那么，在著作权法视阈下，“公共利益”应该如何界定呢？
根据我国《宪法》规定，“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”《著作权法》第1条也明确了立法目的，即“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”所以，据此可以推断在著作权法中，“公共利益”更多是基于《宪法》对公民文化福祉和社会教育、科学、技术、文学、艺术等发展的保障，规定了科学文化传播的公共利益。
科学文化传播公共利益的实现有赖于两点，第一是通过著作权法专有权利的设置，激励创造性作品的创作和传播。但著作权法中专有权的设置并非促进科学文化传播公共利益得以实现的充分条件，只有作者和传播者的经济利益得以实现才能保证作品正常的传播、流转。大量盗版盛行，如果得不到有效遏制，将会使得作者与传播者利益落空，无疑会阻却正常的科学文化传播。另外，根据我国《反不正当竞争法》规定，“不正当竞争”是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
从行为的法律性质上考察，盗版行为必然会大量地挤占正版市场，对版权产业发展造成威胁，属于对市场经济秩序公共利益的破坏。一定规模的盗版行为构成不正当竞争，对于这类行为，如何进行有效的法律制裁，进而预防和控制盗版行为的发生，成为保障作品传播进入良性轨道的关键环节。由此，科学文化传播公共利益的实现第二点就在于确保市场经济秩序的良好运转。
③网络著作权的行政法保护符合公共利益
在网络环境下，主张著作权利益的已经主要不是自然人作者，而是从作者手中买断了版权的少数图书公司、影视唱片公司、出版集团，与使用者利益站在一起的则是网络服务提供者。这也就意味着网络著作权案件往往涉及到两大产业集团的利益冲突，版权产业的利益如果得不到维护，必将影响科学文化传播的正常秩序，从而损害市场经济秩序公共利益，因此在网络环境下如何平衡二者的利益成为司法政策的核心问题，往往也成为网络著作权案件审理的难点。
由此，网络著作权纠纷已经从典型私人属性案件演变成为具有明显公共属性的纠纷。在私人利益与公共利益交织在一起时，从法哲学角度来看，对公共利益的保护应遵循公益优先原则，此外，根据WIPO设定的判断标准7以及我国《反不正当竞争法》第2条，对行为的不正当竞争属性进行认定时，应当结合上述法律规定，从行为人主客观及行为后果等方面综合进行考量。据一项已有的实证分析表明，从2002年至2014年我国互联网不正当竞争案件共126件8，其中互联网环境下的新型不正当竞争行为所涉及的对象主要有游戏、网页、数据库等，这些案件往往涉及到侵犯网络著作权，譬如35件与网页有关的案件中，大多涉及对网页内容的盗用抄袭，属于侵犯网页著作权的行为，但同时也构成不正当竞争，影响市场经济秩序，损害公共利益。
根据《著作权法》的规定，在网络著作权侵权行为同时损害公共利益的，著作权行政管理部门可以予以行政处罚。行政处罚所针对的侵权行为是针对影响大于一般轻微的民事侵权行为，但尚未构成刑事犯罪的行为，由于涉及公共利益和公共秩序，使得公法保护具有较多的必要性和重要性，从而将该侵权行为纳入到行政处罚的范围。当然，这时需由著作权行政管理部门根据侵权行为造成的影响、通过网络公开提供作品的数量、持续时间以及违法所得的数额等因素综合考量。譬如从国家版权局通报的“剑网2016”专项行动中8起网络侵权盗版典型性案件情况来看，其中侵犯网络文学作品著作权案件主要表现为未经权利人许可，在其开设网站上向公众大量提供涉嫌侵权文字作品，非法盈利数额高达百万元；侵犯网络游戏著作权案件以非法获取权利人开发的游戏软件源代码，私自架设游戏私服或者对游戏程序进行修改用于营利，获利数百万甚至数千万元；通过网络平台销售盗版制品的案件，则主要是通过淘宝网店销售盗版图书，非法销售金额数百万元。以上典型案件均为社会影响面较大，违法行为性质比较严重，扰乱市场正常竞争秩序，损害社会公共利益的案件。
网络著作权具有开放性增强、复制简单、保护难度加大的显著特征，近年来网络著作权纠纷案件逐年攀升，案多人少，法院系统处理案件的压力普遍增大。实践证明，随着版权执法监管力度不断加强，版权保护环境明显改善。
“十二五”期间，全国版权行政处罚案件35280件，国家版权局联合相关部门开展的打击网络侵权盗版“剑网行动”，共查处网络案件2765件，依法关闭侵权盗版网站1193个，有效打击和震慑了网络侵权盗版行为。著作权行政管理部门执法主动性、强制性、单方性等特点具有先天优势，行政执法具有事前预防，事中控制及事后制裁的功能，对于网络著作权侵权行为具有极强的威慑力，更有利于涤清网络版权环境，维护互联网市场竞争秩序，从而更好地保护不特定广大公众的公共利益。
（三）私法公法化理论视角下网络著作权行政保护的正当性
社会关系日益发达和复杂，需要运用多种法律手段进行调整，以增强调整的有效性。在诸多新兴法律部门，公私法交织调整的现象比比皆是，对于一些私法或者私权领域，如涉及公共利益需要，可以由公权力介入。
1.私法公法化趋势
古罗马法时代，基于对法律关系的分类将法律划分为公法与私法，乌尔比安在其著作《学说汇纂》中指出“私法是涉及个人利益的法，公法是有关罗马国家利益的法”。马克斯?韦伯也曾经指出，“公法”与“私法”之区分是法律理论和法律实践最重要的区分之一。
但纯粹的私法自治理念并不能解决日益复杂的民事法律问题，在价值取向多元化，市场失灵等严峻的现实面前，公、私法二元体制早已显得不合时宜，无法解决各种社会问题。私法公法化现象从19世纪末、20世纪初就产生了，随着西方经济的快速发展，自由市场经济下的市场无序、市场失灵显露无疑，凯恩斯的国家干预理论逐渐取代亚当?斯密的自由放任理论，表现在法治领域，就是在原本属于私权自治的范围内，出现了相当程度的公权介入的趋势。时至今日，公私法相互渗透、交融，私法公法化、公法私法化成为当代法学发展的一个重要趋势。“私法公法化”是当代社会多元价值的内在要求，作为一种法律现象，对于许多本应按照私法自治原则予以调整的社会生活，国家通过强制性规范的设立对私法自治进行限制，管制的色彩越来越浓，因而显现出公法的特征，公法和私法也因此呈现出相互融合的态势。
2.知识产权的私法公法化理论
在知识产权领域，行政保护的典型理论依据为“知识产权私法公化理论”。“知识产权的私法公法化理论”为行政执法的正当性提供了有力的论据，保护知识产权顺理成章地就同时保护了私益与公共利益。
著作权利的本质是私权利，但在市场经济条件下，著作权往往是一种参与市场竞争的手段，著作权在使用和传播过程中与公共利益紧密相关。在经济利益的驱使下，各种网络著作权群体侵权、反复侵权问题十分突出。网络著作侵权行为对我国的科技文化创新造成较大的危害，并扰乱了市场经济秩序。大规模的网络盗版、盗播、盗映、通过信息网络向公众传播，以及破坏电子环境下安全措施等行为，根据一定的评判标准，构成“同时损害公共利益”的，就应当由公权力主动介入，对其予以行政处罚，要求其承担行政责任。通过行政制裁，可以在民事司法力量不足以独当一面的情况下，加大网络著作权侵权行为的查处力度，一方面维护网络著作权人权益，同时也更好地维护社会公共利益。从这个角度而言，网络著作权的行政保护是实现网络环境下保障著作权人的专有权、建构著作权法的利益平衡机制、实现著作权法的公共利益价值之所需。
但有学者提出知识产权私法公法化理论与知识产权行政执法事实上相悖，认为行政执法是对私权的保护，该理论不能用以自证知识产权行政执法的合理性。事实上，网络著作权行政执法的对象是侵权人，一方面的确可以保障网络著作权这一私权，但更大层面在于侵犯网络著作权的行为造成对市场秩序等公共利益的侵害。行政执法主要是针对严重扰乱社会秩序的侵权行为而作出，这是行政执法的前提条件，是为权利人提供行政救济。当公权力介入实施行政制裁时，对侵权行为人的震慑力较大，对保障版权产业良性竞争秩序至关重要。近些年来随着“剑网行动”及日常网络版权行政执法的有力推动，网络盗版行为已得到有效控制，这一事实有目共睹，故本文认为行政法保护是网络著作权保护体系中不可或缺的一部分。
