北京高院关于买卖合同的纪要

　　第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院;

　　各区、县人民法院，各铁路运输法院：

　　《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》已经市高级人民法院审判委员会第21次(总第269次)会议于2010年12月13日讨论通过，现予印发，请认真贯彻执行。执行中有何问题，请及时报告市高级人民法院民一庭。

　　特此通知。

　　北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)

　　为妥善处理房屋买卖合同纠纷，统一审判标准和裁判尺度，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规及最高人民法院有关司法解释的规定，结合我市民事审判实践，制订本意见。

　　第一条　本意见所称的房屋买卖，是指城镇区域内国有土地上的“二手房”买卖。

　　商品房买卖合同纠纷案件，可以参照本意见处理。但法律、司法解释另有规定的，适用其规定。

　　【律师解读：适用范围主要为二手房。商品房主要适用最高人民法院商品房买卖司法解释。】

　　第二条　当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。

　　【律师解读：合同成立的认定。最高人民法院合同法司法解释二：　　第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。】

　　因可归责于当事人一方的原因致使房屋买卖合同未能订立，预约协议约定有定金条款的，应当适用定金罚则;没有约定定金条款，或者定金处罚数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。守约方要求赔偿合同履行的可得利益损失的，一般不予支持。

　　【律师解读：明确预约协议违约方式首选定金罚则，而根据中华人民共和国合同法：第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适违约金或者定金条款。北京高院主要考虑便利原则，不违反合同法】

　　第三条　《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让的规定，在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定中的“效力性强制性规定”，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。

　　【律师解读：效力性规定。最高人民法院合同法司法解释二：　　第十四条　合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性规定是指：所谓效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。何为效力性规定，没有法律及有关法律文件确认，但有相关判例，另主要依据学者阐述。其他补充资料见附录律师解读：效力性规定】

　　第四条　对以将来可能取得所有权的房屋为标的物的买卖合同，法院不应仅以出卖人在签订合同时尚未取得房屋所有权为由认定买卖合同无效。出卖人在合同履行期限届满时仍未取得房屋所有权，致使买受人不能办理房屋所有权转移登记的，应当承担相应的违约责任。

　　前款所称将来可能取得所有权的房屋，包括尚未取得所有权的已购商品房及已购按经济适用住房管理的房屋等。

　　第五条　出卖人将登记在其个人名下的法定共有房屋，未经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意，擅自以自己名义转让给他人，买受人为善意的，可以认定房屋买卖合同有效。买受人符合《物权法》第一百零六条第一款规定的善意取得构成要件办理了房屋所有权转移登记，其他共有人要求追回该房屋的，不予支持。

　　前款中出卖人为夫妻一方，转让房屋行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项规定的，应当优先适用该规定。

　　第六条　相关政策、法规规定的限制上市交易期限内买卖已购经济适用住房，当事人主张买卖合同无效的，可予支持。政策、法规有新规定的，适用其规定。

　　出卖人转让的经济适用住房的原购房合同系2008年4月11日(含)之前签订，当事人又在转让该已购房屋的合同中约定在限制上市交易期限届满后再办理房屋所有权转移登记或在一审法庭辩论终结前该房屋已具备上市交易条件的，可以认定合同有效。

　　经出卖人主张房屋买卖合同被确认无效的后果，适用《合同法》第五十八条的规定，并考虑居住安置问题妥善处理，在认定买受人所受损失数额时应当综合考虑出卖人因房屋升值获得的利益、买受人因此丧失的订约机会损失、买受人装修房屋的添附价值及双方的过错程度等因素，公平合理的予以确定。

　　第七条　出卖人转让已购按经济适用住房管理的房屋，当事人主张房屋买卖合同无效的，不予支持。

　　第八条　房屋抵押权存续期间，出卖人(抵押人)未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。

　　出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持;买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　法院可以根据案件具体情况征询抵押权人的意见，必要时可以追加抵押权人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

　　第九条　出卖人擅自将已被有权国家机关采取了查封等强制措施的房屋转让给他人的，买卖合同一般认定为无效，但相应有权国家机关或申请采取强制措施的权利人同意转让，或者一审法庭辩论终结前强制措施已经解除的，可以认定合同有效。

　　出卖人转让房屋后，有权国家机关对房屋采取了查封等强制措施的，不影响已成立的房屋买卖合同的效力。合同约定的履行期限届满时针对出卖人的强制措施仍未解除，致使买受人不能办理房屋所有权转移登记的，可以参照本意见第八条第二款规定的内容处理。

　　第十条　房屋权利人依据《物权法》第二十八条至第三十条规定取得房屋所有权，尚未办理宣示登记即转让房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。买受人要求办理房屋所有权转移登记，经审查诉讼请求应予支持的，应当判决房屋权利人将房屋登记到自己名下后，再为买受人办理所有权转移登记。

　　第十一条　出卖人因婚前购买、拆迁安置等原因单独享有房屋所有权，其配偶、其他亲属或被拆迁安置人因婚姻、亲属关系或拆迁政策规定有权居住该房屋，并形成共居事实，居住人以出卖人转让房屋未经其同意，侵害其居住权益为由，要求确认房屋买卖合同无效的，不予支持。但居住人的相关权益应当得到法律保护。

　　第十二条　当事人之间就转让同一房屋先后分别签订数份买卖合同，合同中关于房屋价款、履行方式等约定存在不一致，当事人就此产生争议的，应当依据当事人真实意思表示的合同约定继续履行。对于当事人在房屋买卖中确实存在规避税收征管、骗取贷款等行为的，必要时可一并建议相关行政主管部门予以处理。

　　第十三条　出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：

　　(1)已经办理房屋所有权转移登记的;

　　(2)均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的;

　　(3)均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。

　　买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同，出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的，法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼;其他买受人另行提起诉讼要求继续履行合同的，应当依据前款原则协调处理。

　　第十四条　房屋经多次转手买卖，均未办理转移登记，终局买受人以前手出卖人为被告提起诉讼，要求办理房屋所有权转移登记的，法院可以依申请或根据案件具体情况追加登记权利人(第一手出卖人)作为第三人参加诉讼，经审查诉讼请求应予支持的，可以判决当事人依次办理房屋所有权转移登记，但当事人另有约定的除外。

　　对于参与中间流转的其他出卖人，法院可以根据案件具体情况决定是否追加其为第三人。

　　第十五条　当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。

　　当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持;其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。

　　第十六条　借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。

　　第十七条　登记人将登记在其名下的房屋擅自转让给他人，借名人以其对房屋享有实际权利为由，要求确认买卖合同无效的，不予支持，但借名人能够证明买受人知道或应当知道房屋存在借名登记的除外。买受人、借名人均要求继续履行合同的，可以参照本意见第十三条第一款的规定处理。

　　第十八条　《物权法》第一百零六条规定的房屋的无权处分主要包括以下情形：

　　(1)权利人基于非依法律行为的物权变动取得房屋所有权，但未办理宣示登记，房屋登记在他人名下，登记人擅自以自己名义处分房屋的;

　　(2)因房屋登记机关登记错误，致使房屋登记簿上记载的原所有权消灭，产生了新的登记权利，登记人擅自以自己名义处分房屋的;

　　(3)夫妻共同共有及其他法定共有房屋仅登记在其中部分共有人名下，登记人未经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意，擅自以自己名义处分房屋的;

　　(4)出卖人转让房屋并办理了所有权转移登记，其后买卖合同被确认无效或被撤销、解除，尚未办理所有权回复登记，登记人(买受人)擅自以自己名义处分房屋的;

　　(5)其他无权处分房屋的情形。

　　第十九条　《物权法》第一百零六条第一款规定在适用上应作如下理解：

　　(1)房屋善意取得中“善意”的判断标准：买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意，但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的除外。房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。

　　(2)“以合理的价格转让”是指买卖双方之间存在以合理价格转让房屋的交易行为，且买受人已实际全部或部分支付了房屋价款。

　　(3)房屋善意取得以房屋所有权已经转移登记到买受人名下为生效要件。房屋已经办理转移登记但尚未交付的不影响善意取得的构成，但该事实可以作为判断买受人是否构成善意的因素之一。

　　第二十条　房屋买卖合同签订后，出卖人未依约为买受人办理房屋所有权转移登记，买受人提起房屋确权之诉，要求确认房屋归其所有的，法院应当行使释明权，告知其应当变更诉讼请求要求出卖人办理所有权转移登记，买受人坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持。

　　第二十一条　房屋买卖合同履行过程中，一方当事人构成根本违约的，守约方有权解除合同，违约方不享有合同法定解除权。如果因不可抗力或情事变更等原因，致使合同目的无法实现的，合同双方均有权要求解除合同。

　　第二十二条　房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合《合同法》第一百一十条规定情形的除外。

　　第二十三条　当事人在房屋买卖合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。

　　房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金，当事人一方已构成违约的，在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。

　　第二十四条　房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，应酌情予以支持，但当事人另有约定的除外。

　　在认定和计算可得利益损失时，应从守约方主张的可得利益赔偿总额中扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方亦有过失所造成的损失、守约方因此获得的利益以及守约方取得利益需要支出的必要的交易成本，并综合考虑守约方的履约情况等因素予以确定。

　　第二十五条　房屋买卖合同不成立、被确认无效或被撤销，信赖合同有效成立致受损害的一方当事人要求另一方赔偿信赖利益损失的，应予支持。信赖利益损失包括所受损害和所失利益(当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等)，损失赔偿数额以不超过履行利益为限。

　　第二十六条　出租人转让房屋给第三人，侵害承租人优先购买权，承租人请求判决其与出租人在与第三人同等条件下成立房屋买卖合同关系，出租人为其办理房屋所有权转移登记，经审查承租人购买房屋的意思表示真实，且具备合同履行能力的，法院可以支持其诉讼请求，并判决承租人在合理期限内依同等条件支付房屋价款，但法律、司法解释另有规定的除外。法院在审理过程中可以根据案件实际情况要求承租人提供相应的担保以证明其具备合同履行能力。

　　承租人在诉讼中仅要求法院确认其对房屋享有优先购买权，而不要求行使优先购买权，经法院释明后仍坚持不变更的，对承租人的诉讼请求，不予支持。

　　第二十七条　房屋中介机构对于房屋权属状况等订约相关事项及当事人的订约能力负有积极调查并据实报告的义务。

　　房屋中介机构违反忠实居间义务，严重损害委托人利益的，不得要求委托人支付中介服务费用及从事居间活动的必要费用。委托人有损失的，房屋中介机构应当承担相应的损害赔偿责任。

　　第二十八条　在房屋买卖等非权属纠纷民事案件中，当事人一方对另一方作为权属证据提供的房屋登记簿和权属证书提出异议，法院原则上仅对房屋登记簿和权属证书形式上的真实性进行审查，经查证属实的，即可作为民事诉讼的证据使用。

　　第二十九条　因房屋买卖合同纠纷提起的诉讼，原则上按照《民事诉讼法》第二十四条关于合同纠纷管辖的规定确定管辖权。

　　第三十条　本意见自下发之日起施行。

　　本意见的具体规定与新颁布的法律、法规和司法解释不一致的，本意见的相关规定不予执行。

　　本意见施行后尚未审结的一、二审案件，适用本意见;本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本意见。

　　【律师解读：效力性规定。最高人民法院合同法司法解释二：　　第十四条　合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性规定是指：所谓效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。何为效力性规定，没有法律及有关法律文件确认，但有相关判例，另主要依据学者阐述。其他补充资料见附录律师解读：效力性规定】

　　1、钟凌与广州市原盒餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷上诉案 广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法民二终字第1828号民事判决书：所谓效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。

　　2、解某诉上海某印刷有限公司公路货物运输合同纠纷案 上海市闵行区人民法院 (2009)闵民二(商)初字第1340号民事判决书：本院认为，原、被告之间所签订的运输承包合作合同系双方当事人真实意思表示，合同依法成立。被告则认为本案系公路货物运输合同纠纷，原告只是承运车辆的车主并非具有相应货物运输营运资质的货运公司，故认为原告并不具有经营许可证，并认为该份合同属于无效合同。本院认为原、被告之间所签订的合同名为运输承包合作合同，即是由原告承包被告的货物运输，由被告按约支付固定的运输费，虽然原告并不具备道路运输经营许可证，但其为被告提供运输服务的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，虽然被告提出的《中华人民共和国道路运输条例》对货运经营者的经营资质作了相关的规定，但是违反上述规定所需要承担的是行政处罚责任，违反该规定并不导致合同无效或不成立的，违反该规定使合同继续有效并不会损害国家利益和社会公共利益，故本院认为该条例中对经营者资质的规定属于管理性的强制性规定，并非效力性的强制性规定，违反上述管理性的强制性规定并不导致合同无效，故本院认为双方之间签订的合同合法有效，对双方当事人具有合同约束力。

　　3、杨秀华与杜瑾等股东出资纠纷上诉案、北京市第二中级人民法院民事判决书、(2009)二中民终字第21028号： 光彩公司向本院提交书面答辩意见称：......一审法院认为杨秀华签订协议书时公司已经成立，适用合同法第五十二条第(五)项认定《股东协议书》无效。但上述事实并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定合同无效是根据自己的片面主观理解;　　本院认为：.......因此，一审法院判决认定事实清楚，但判决确认《股东协议书》无效没有法律依据，本院予以纠正。

　　4、杜冬梅与郑锋等房屋买卖合同纠纷上诉案 、广东省广州市中级人民法院民事判决书、(2009)穗中法民五终字第1365号： 原审法院认为，.......《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房产不得转让”的规定，是指买卖行为因尚未登记领取权属证书而不能彻底完成及发生所有权转移的合同履行目的。依法登记领取权属证书只是物权变动的成立要件，而非买卖合同的生效要件。因此，不得据此确认本案争议的买卖关系无效。同时双方当事人在房屋买卖时，杜冬梅对该房屋尚未领取权属证书的事实是清楚的，所以推定双方对交易的风险和各自的权利义务是知晓和同意的，应对双方产生约束力。　上诉人杜冬梅不服原审判决，向本院提起上诉称：........二、一审法院认定买卖合同有效是错误的。结合《城市房地产管理法》与《物权法》的规定，本案合同是无效的。首先，根据《物权法》第二条“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”和第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”规定，及第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，结合《物权法》这三条的规定，没有“不动产权属证书”，即无法证明被上诉人拥有该房产，即被上诉人并没有对本案讼争之房屋享有物权。没有物权，被上诉人买卖该房屋的行为就不属于物权变动的范畴。其次，根据物权法第九条的规定，该房产尚未登记被上诉人名下，被上诉人对该房屋并未取得物权。再次，根据物权法第十五条，具有合同效力的前提是被上诉人必须要有相关的权属证书，依据合同法第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”之规定，被上诉人对该房产无处分权，其出售行为是无效的。第四，《城市房地产管理法》第37条也规定，未取得权属证书的房屋不得转让。最后，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效”，本案被上诉人在起诉前未取得产权证，应当无效。补充依照2009年2月广州市中院公布的商品房预售合同纠纷统一处理做法 第八条规定，双方的商品房转让应在房管局办理转让登记手续，如不办理登记手续，那么该预售转让应该无效。　　被上诉人郑锋、沈璇共同辩称：(1)、上诉人认为《房屋买卖合同》违反了城市房地产管理法第38条第 6项的规定认为合同无效，该理由属于错用法律。针对这个问题我方在一审代理意见中作了重点说明。首先，合同法52条第5款明确约定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。其次，城市房地产管理法第38条第6项只是行政管理规范，而非效力性规范，退一步说，即使违反该条也不是影响到合同的效力。合同效力认定的问题应当严格依法认定。再次，城市房地产管理法第38条第6项规定属于对物权转移行为的规定，根本不调整《房屋买卖合同》效力的问题。(2)从99年颁布的合同法已确立鼓励交易的原则，尽量确认合同的效力。比如说在对待出卖他人之物时，合同法并没有硬性地规定合同无效，在对待违法合同中也明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。本案中，双方签订的《房屋买卖合同》是在公平、等价、有偿，不存在欺诈前提下签订的。根据司法自治法无明文禁止原则规定，合同有效。(3)、上诉人引用物权法规定认为合同无效，我方认为上诉人混淆了物权和债权行为。一审已经认定依法登记权属证书只是物权变动的权利要件，而不是买卖生效要件。双方签订《房屋买卖合同》的行为属于债权行为，而不存在处分行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定合同有效，至于合同中约定的过户登记等物权行为是当事人应当履行的义务，从合同约定内容可知，现在仍然未到被上诉人履行过户登记的期限。实际上我方已经完全付清了房款，其对开发商的法定义务已全部完成，剩下的只是享受权利，领取房产证只是时间问题。在《房屋买卖合同》中，双方也明确约定被上诉人转让的是将来从开发商过户到被上诉人中取得房产证的房屋。对于上诉人刚才补充的市中院的统一解释并不适用本案，解释意见规定的是由开发商直接过户到上诉人的环节，不适用于等我方领取到产权后再过户给上诉人的情节。(4)上诉人认为本案可以参照最高院关商品房买卖合同若干规定的司法解释第二条关于补正的规定，我方认为此条规定是专门针对开发商违反市场秩序在未取得预售证下进行商品房出售合同的效力认定问题，与本案完全属于两种法律性质。完全合同效力的认定应当严格按照法律规定，无法参照。因此，我方认为《房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，不涉及他人的利益，而且也不存在欺诈行为，应当有效。请求法庭驳回上诉，维持原判。本院认为，.........上诉人所引用的法律规定或者规章，都不属于效力性强制性法律规定。本案合同约定买卖的房屋，虽然未取得权属证书，但该权属证书的审查正在进行，无论将来是否能够出具归属于上诉人或者被上诉人的权证，影响的是双方当事人的合同目的，并不是影响合同效力，因此，上诉人要求确认合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。

　　5、尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案、宁波市江东区人民法院民事判决书、(2009)甬东商初字第895号： 本院认为：......被告华宁公司认为其担保违反了《公司法》第十六条的规定，应属无效。但是，根据法律规定，违反效力性强制规范才是导致合同无效的法定事由之一，而《公司法》第十六条系管理性强制规范，而非效力性强制规范。本案担保合同系当事人真实意思表示，形式内容合法，不违反国家和社会公共利益，亦不损害任何非特定第三人的人身或财产利益，对其法律效力应当予以确认。

　　6、浙江三鑫造船有限公司与浙江顺盛建设工程有限公司船坞建造合同纠纷上诉案、浙江省高级人民法院民事判决书、(2009)浙海终字第116号：原审法院审理认为，......本案争议的法律问题主要为涉案合同是否应当解除以及工程款、停工损失及库存材料费用是否应由三鑫公司支付问题。三鑫公司将新建4万吨级船坞工程(后变更为15万吨级)发包给顺盛公司施工建造，但顺盛公司仅具备承建1万吨级及以下船坞工程的资质，且至今未获得相应资质，顺盛公司系超越资质等级承包工程，违反了我国有关资质管理的法律法规。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定，违反强制性规定导致合同无效仅适用于违反“效力性强制性规定”，因此，在三鑫公司对顺盛公司的资质予以认可且双方对合同效力均无异议的基础上，顺盛公司违反“管理性强制性规定”并不导致合同无效。

　　7、苏新宝与郑州龙马实业有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷上诉案、河南省郑州市中级人民法院民事判决书、(2010)郑民四终字第484号： 原审法院认为：苏新宝与龙马公司双方为实现天荣时装城全面升级改造，签订《拆迁安置协议书》。协议书签订后，苏新宝将房产证、契税证、购房发票交与龙马公司，委托龙马公司办理房产事宜，苏新宝亦于2009年3月17日领取2009年2月 26日到2009年8月26日期间的拆迁过渡费21000元，以上表明双方签订《拆迁安置协议书》系双方真实意思表示，且该协议已正常履行。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。这里的“法律、行政法规”是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。“强制性规定”是指效力性强制性规定，即法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效，或法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致法律行为无效，但违反该规定后若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，该规定应属效力性强制性规定，合同亦应认定无效。现苏新宝以其与龙马公司签订的《拆迁安置协议书》违反《城市房屋拆迁管理条例》、《河南省城市房屋拆迁管理条例》及《郑州市城市建设拆迁管理条例》有关非强制性规定为由，要求确认该协议无效，不符合合同法中关于合同无效的规定。故苏新宝要求确认《拆迁安置协议书》无效并要求返还房产证、契税证、购房发票的诉讼请求，理由不足，不予支持。龙马公司辩称合同无效是指违反法律、行政法规的强制性规定的意见，理由正当，予以采信。

　　8、任某某与职某某转让合同纠纷上诉案、河南省洛阳市中级人民法院、民事判决书、(2009)洛民终字第1358号：...... 原审法院认为，被告任某某将其转租的租赁物明知政府对其有明确禁止性规定，而隐瞒事实，非法转让给原告职某某，并收取转让费33000元，给原告造成了经济损失，使协议目的不能实现。因此，该转让协议违反了国家强制性规定，属于无效协议。

　　上诉人任某某诉称，一、一审判决对所谓的“政府”有“明确禁止性规定”这一主要事实的认定不清楚。一审判决书认定对本案房屋政府有明确禁止性规定，但是没有明确其所谓的禁止性规定的内容。......二、一审判决认定上诉人明知其所谓的政府的禁止性规定是错误的。如前所述，所谓政府的明确禁止性规定根本就不存在。一审法院也不知道所谓的禁止性规定的内容，却认定上诉人明知欠当。一审判决将所谓的市区政府的禁止性规定认定为国家强制性规定，严重违反《合同法》第五十二条及其司法解释。根据《合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。法律是指由全国人大或全国人大常委会制定的规范性文件，行政法规是由国务院制定的规范性文件。这是在《立法法》中已经明确的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条又进一步规定：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中所涉及的政府仅是涧西区政府和洛阳市政府，无论涧西区政府和还是洛阳市政府都不可能制定行政法规。本案一审判决以转让协议违反了国家强制性规定为由，认定转让协议无效，严重违反上述法律规定。......被上诉人职某某辩称，1、原审法院是针对地方政府法令进行的，在管辖内有约束力和普遍效力。政府的命令通知也属强制性规定;本院认为，......2009年2月15日，任某某将经营的商铺，经房主同意，口头约定转让给职某某，收取职某某转让费33000元。该转让费包括门面房的装修费、转让手续费和原告使用门面房后一个月(2009年3月)租金。转让双方进行了交接。 2009年3月7日职某某在对该门面房进行装修时，受到有关部门及人员制止，装修门头被拆除。为此，职某某以受到欺诈等为由，请求任某某退还转让费及赔偿损失，应视为行使撤销权。原审认定该转让协议无效欠妥，本院予以纠正。该商铺系居民住宅一楼改造而成。对此，楼上多家住户联名向有关部门反映。基于该楼房和楼上居民安全，社区、办事处、区政府等多家单位出面协调，阻止该类商铺转让、出租、装修等。鉴于此，原审法院判决任某某返还给职某某转让费并赔偿损失并无不妥。但应当由职某某将接收的商铺同时退还给任某某为宜。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

　　9、河南省郑州种畜场等与帅大举租赁合同纠纷上诉案、河南省郑州市中级人民法院、民事判决书、(2010)郑民一终字第515号：......原审法院认为，根据中华人民共和国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款规定，土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。郑州亚卫实业总公司作为被告河南省郑州种畜场的一个经营实体，可以将土地对外出租。原、被告在2000年3月1日签订的租地合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同签订后即依法成立，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由于原、被告双方签订的租地合同未到相关部门办理批准、登记手续，故双方签订的合同虽依法成立，但属于未生效合同。关于合同的成立、有效、生效属于不同性质的法律概念，其有不同的法律后果，在因未办理批准或登记手续等导致合同未生效的情形，当事人应当有积极履行促使其生效之合同义务。......二、一审判决适用法律错误，一审判决认定上诉人与被上诉人签订的租地合同是未生效合同，系适用法律错误,

　　涉案土地的性质为国有划拨的工业用地，而双方签订的合同却约定允许转租，将工业用地改为商业用地，改变了土地使用性质，故根据规划法的规定该份合同应属无效合同;基于与上述同样理由，被上诉人与租户们签订的租赁合同无效，其基于无效合同，向租户赔偿的损失与上诉人无关，一审法院将此部分损失转嫁给上诉人没有法律依据;......被上诉人帅大举辩称，一、关于合同效力，合同法司法解释二出台后，本案合同合法有效。根据法律规定，认定合同无效，只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效，而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。最高院作出的合同法司法解释二，进一步明确，只有违反的是效力性强制性规定的情形下才能认定无效。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在行政管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范。合同法司法解释二第14条实际上对无效合同认定采用的是列举式情形，其立法精神即只要法律、行政法规没有明确规定合同无效的，均按有效合同处理。上诉人作为租地合同的出租人，应当按照约定履行交付和办理批准、登记手续并保持租赁土地符合约定的用途之合同义务，被上诉人对其出租土地是否国有划拨土地不知也不可能知道，也不可能自行办理批准、登记手续。被上诉人未缴纳第二年租金及导致租地合同无法履行的根本原因是上诉人交付租赁物――土地，未能达到正常使用的状态，其过错在于作为出租人的上诉人。.......　本院认为，2000年3月1日，本案当事人本着平等协商、精诚合作、互惠互利原则签订的租地合同，系双方的真实意思表示。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。该解释第三十条规定，合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，该解释施行后尚未终审的，适用该解释。以上述法律及相关司法解释为据，本案合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不属无效合同。基于中华人民共和国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，符合条件的划拨土地使用权出租需经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，本案租地合同未到相关部门办理批准手续，故原审法院认定双方签订的合同虽依法成立，但属于未生效合同正确。本案租地合同依法成立即受法律保护，对当事人具有法律约束力。

　　10、高玉臣与青岛吉利达建筑装饰有限公司承揽合同纠纷上诉案、山东省青岛市中级人民法院

　　民事判决书、(2010)青民二商终字第367号：.......上诉人高玉臣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，被上诉人未取得电力业务许可证而将本案所涉工程发包给上诉人，违反国家法律规定，上诉人与被上诉人成立的安装工程承包合同应属无效，上诉人不应向被上诉人支付违约金。

　　关于争议焦点一，本院认为，上诉人援引国务院《电力监管条例》第十三条之规定，主张其与被上诉人成立的安装工程承包合同无效，并无法律依据。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条之规定，合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定是指效力性强制性规定，而国务院《电力监管条例》第十三条并非效力性强制性规定;被上诉人未取得电力业务许可证，并不影响其与上诉人之间所成立民事合同的效力。因此，上诉人关于本案所涉安装工程承包合同无效的上诉理由不成立，本院不予支持。】

　　【合同法中的强制性规定的含义

　　合同法中的强制性规定的含义

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》

　　第十四条　合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

　　上述解释第一次明确阐明了《合同法》中所谓”强制性规定”的真实内涵，即强制性规定仅指效力性强制性规定，而非所有的强制性规定。这种阐明对实务大有裨益，扫清了关于是否合同违反强制性规定就一律无效的争论。

　　但何谓效力性强制性规定，其内涵怎么样，为更好的适用上述司法解释，还是有必要予以确定，在正式的法律条文并无明确的规定，但散见于最高院的各类文件倒是对其概念进行了详尽的阐述，比如：

　　最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中。

　　三、当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题

　　在第七次全国民事审判工作会议上，曹建明副院长代表最高人民法院就当前民事审判工作中存在的关于民事审判庭与立案庭的分工、民事审判业务的分工、民事案件级别管辖制度改革、正确处理民事案件调解与判决的关系、完善民事诉讼证据规则、民事裁判文书的制作等带有共性和交叉性的几个主要问题发表了意见。会后，最高人民法院相关部门正在根据会议的要求，制定相关的司法解释和相应的工作制度，其中还包括关于审理涉及民刑交叉案件的问题、关于审理民事案件适用诉讼时效制度的问题。这里，我仅就当前民商事审判工作中，应当注意的几个法律适用问题提出初步意见，供大家讨论。

　　(一)关于审理涉及合同法案件的问题

　　第二，关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第(四)项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。

　　【合同法的强制性规定

　　强行性规范通常以“应当”、“必须”、“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变，但由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法意旨;因此，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。

　　近年来，理论界和实务界对强制性规定的分类进行探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分及其不同效力影响之认识。目前形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效;违反管理性强制规定，合同未必无效。在国内经济形势发生变化的情形下，最高法院合同法解释(二)第14条据此作出一个原则性和理念性的规定：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。这意味着，司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。

　　该区分原则的理论基础在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效;而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效。最高法院在近几年的一些请示答复和司法解释中已运用该区分原则，如法经(2000)27号请示答复就是对违反《商业银行法》第39条第4项管理性强制规范的解答;再如，对于违反规定《城市房地产管理法》第37条第1项和第38条第1款规定的商品房预售合同，法解(2003)7号并未认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证的，可以认定预售合同有效。《指导意见》为保障国民经济又好又快发展，鼓励增加社会财富，防止因合同效力的不当认定而中断交易链条，进一步提出，人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。人民法院在把握不准时，应当征求相关立法部门的意见或者请示上级法院。