【案情】

某区“金沙云庭”小区由某置业公司开发，并委托某物业公司进行物业管理。朱某任物业公司保安部主管，王某任保安领班，负责小区治安和财产安全。2013年10月，置业公司将小区景观树移栽。朱某与王某商议，将景观树卖掉，并由王某找买家。王某找到买家陈某，谎称小区要卖树。11月2日，朱某、王某与陈某协商好卖7棵景观树，朱某向陈某出具盖有小区印章的销售证明，王某陪陈某挖树，后被保安张某发现。经鉴定，所售7棵树价值77500元。

【分歧】

第一种意见认为，二人以非法占有为目的，利用担任小区保安、熟悉作案环境的便利条件，窃取他人财物，构成盗窃罪。

第二种意见认为，其行为构成职务侵占罪。

【高辉律师评析】

笔者赞同第二种意见。

1.被告人利用了职务上的便利。持盗窃罪的观点认为，虽然该树木由物业公司保管，但朱某、王某对涉案树木无管理的权限。证人张某证实，由其本人看守小区树木，且朱某、王某无异议，即认可了张某看护树木的事实。笔者不赞同。即便认可张某是第一线看护树木的人，也不能否认朱某、王某也对树木具有管控权限。本案中，树木的占有权属于物业公司，被告人及证人张某均应认定为占有辅助人，但被告人的占有辅助权限要大于张某的权限，因为张某属于二被告人的下属。就占有辅助紧密关系而言，二被告人离占有人(物业公司)更近，证人张某离占有人更远。既然“远”的占有人具有管理权限，就不能否认“近”的占有人具有管理权限。

2.职务侵占罪中“本单位财物”既包括本单位享有法定所有权的财物，也包括享有占有权限的财物。首先，从刑法理论和司法实践发展趋势来看，财产犯罪的法益不再局限于民法意义上的所有权，具有经济价值的占有利益也是财产罪的保护法益。其次，对于单纯侵犯占有的财产犯罪，应当处罚。被告人利用职务便利将所供职的物业公司的财物非法占为己有，构成职务侵占罪。

3.本案不宜认定为盗窃罪。盗窃罪的犯罪对象首先表现为行为人不具有占有权限的财物，本案被告人系物业公司主管和领班，对涉案财物具有管理职责，亦即财物事实上处于被告人的占有和控制之下，故不宜认定为盗窃罪。