内容提要］2013年2月26日，最高人民法院废除了2003年颁布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，但废除依据不足。关于对幼女年龄明知问题，不需要废除刑法司法解释，而宜通过举证责任的转移来实现。

［关键词］奸淫幼女　明知　司法解释　

2013年2月26日，最高人民法院颁布《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释[2013]7号），《决定》指出：“为适应形势发展变化，保证国家法律统一正确适用，根据有关法律规定和审判实际，最高人民法院会同有关部门，对1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的司法解释和司法解释性质文件进行了集中清理。现决定废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的81件司法解释和司法解释性质文件。” 其中包括了《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。而之所以废除该司法解释，是因为“2003年1月17日法释[2003]4号与刑法的规定相冲突”。

自2003年初以来，中国刑法界，特别是中国刑法学界发生了“20多年来最大的一场论争”，这场讨论缘自最高人民法院的一个司法解释：2003 年1 月17 日，最高人民法院颁布法释[2003]4号《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复中》。《批复》指出：“行为人明知是不满14 周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款之规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该解释在社会上引起热烈讨论，北大法学院院长朱苏力教授在《北大法律信息网》(www. china Lawinfo. com) 发表题为《一个不公正的解释》的评论文章（该文后发表在《法学》杂志上）后，引起社会广泛关注。这场大辩论式的论争，持续时间之长，涉及面之广，参与人之众，辩争之激烈，言语之锋利，是我国自改革开放以来20多年时间里刑法界前所未有的。我国绝大多数著名的刑法学家及不少非刑法学的知名学者和有的社会团体以及外国学者都卷入其中。既有召开专题研讨会方式开展的口头辩论，也有以书面形式进行的论争。据不完全统计，光已出版的论文集就有两部，即：陈兴良主编《中国刑事司法解释检讨──以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社；赵秉志主编《主客观相统一：刑法现代化的坐标──以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社。发表在报刊杂志、网站上的文章百篇以上。2003年3月5日北大刑事法论坛在北大法学院模拟法庭举行了一场由陈兴良教授主持的“奸淫幼女构成犯罪是否要求‘明知’ ──一个司法解释的辩驳”的专题研讨会；同年9月1日中国人民大学刑事法律科学研究中心在中国人民大学由赵秉志教授主持召开了“最高人民法院有关‘奸淫幼女犯罪’司法解释专题研讨会”。 这两个研讨会不仅有众多的知名专家学者参加，还引起了很多媒体的关注。这一场论争虽然到2004年底以邱兴隆在《法学研究》2004年第6期上发表《一个半公正的司法解释—兼与朱苏力教授对话》一文告一段落（参见汪本立：《围绕最高法院一个司法解释进行的论争》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=192256）。

通过这次讨论在刑法学界大体上形成了共识：强奸罪犯罪构成中对年龄应当明知。如中国人民大学2003年9月1日召开的专题研讨会，报道指出：“专家学者一致认为，该司法解释符合我国刑法的规定，贯彻了主客观相统一原则，因而基本上是正确的”（《司法解释符合主客观相统一原则》，《检察日报》2003年9月5日在第3版）。“明知”问题在刑法学界得到了统一，而最高人民法院关于“明知”的司法解释则又匆匆通过内部下文暂停使用了。此后一直没有下文，我一直在等待。十年过去了，终于有了结果，可结果是：该司法解释废除了。

如前文所述，该解释得到了刑法学界的普遍肯定，而且该解释也是在1997年新刑法颁布之后制定的，至今为止我国刑法没有任何修改。“与刑法的规定相冲突”理由，难以成立啊？作为立法依据相同的司法解释，怎么会打架呢？

窃以为，最高法之所以废除该《解释》，还是基于实践中举证的难题。由于“明知”不满14周岁，检察机关往往难以举证，这给认定犯罪带来极大的困难，从而放纵奸淫幼女犯罪。这在近几年的司法实践中屡有出现。

但笔者认为，这一困难是完全可以解决的，不需要通过废除刑法司法解释来实现。在英国，“对于犯罪意图，不仅要讨论是什么问题，还要清楚地揭示如何证明的问题，这使得英国实体刑法紧密结合实际，极具实用性和实效性。”（王雨田：《英国刑法犯意研究—比较法视野下的分析与思考》，中国人民公安大学出版社2006年版，第172页）。长期以来，我国刑事实体法与刑事程序法截然分开，研究刑法的不研究刑事诉讼法，反之亦然。近年这一现象已有很大改观。比如对刑事推定问题，不仅理论界作了很多研究，最高司法机关也多次对推定问题作了规定。但总体而言，两者结合得还够。如关于奸淫幼女罪要不要“明知”问题，刑法学界讨论得无比热闹，结论也基本得到统一，即奸淫幼女罪必须“明知”对方是不满14周岁的幼女。但如何来证明“明知”？这实在是一个难题，这个难题刑法学界的人可以不过问，而司法机关则不能不关注。如果按照司法解释及传统的举证分配制度办，不少案件定不了罪。

我国传统的犯罪构成理论非常强调主客观一致原则。主观要件更多表现出的是行为人内在一种思想活动，这种思想活动的表达除了以客观行为体现外，就是行为人的语言流露。而语言的表达最能够直接反映出行为人的心理态度。随着人们法律意识的增强和反侦查能力的提高，一些犯罪嫌疑人规避法律、逃避法律制裁的现象也十分突出，在这种情况下传统办案中通过审讯直接获取口供来印证行为人主观心态的方式越来越难以奏效。特别是在职务犯罪方面，许多罪名的设置主观要件十分严格（如犯罪目的、犯罪动机都成为犯罪构成的必要要件），在当事人认罪态度不好的情况下，给许多案件的侦查破案工作带来较大的难度。在刑事诉讼中，公诉方承担极其繁重的证明责任：包括几乎全部的提供证据的责任（举证责任）和所有的说服责任，其必须对证据的有效性、合法性和关联性进行充分论证，以排除裁判者的合理怀疑。当前犯罪总量居高不下，犯罪浪潮没有得到有效控制，公诉人员任务艰巨，这种情况要求对公诉方举证的任务进行分级，将某些案件的证明责任赋予被告人，并在解释某些犯罪的成立要件时，减轻公诉方的责任。同时基于保护法益的客观需要、中国法治建设进程的特殊性以及人类认识的局限性也要求应适度减轻公诉方责任。举证责任降低的情形包括举证责任转移、证明责任倒置以及举证责任减轻等。

如果司法解释如果转换思路，通过举证责任的转移，即对幼女年龄的明知问题，由公诉人举证“明知”，转移为由被告人举证“不明知”，不能举证“不明知”，即推定为“明知”，问题就解决了。事实上，这类案件被告人举证“不明知”是十分困难的。光凭被告人的口供“不知未满14周岁”是难以完成举证责任的。

所以，我认为，关于对幼女年龄明知问题，不需要废除刑法司法解释，而宜通过举证责任的转移来实现。最高法这样一废除，“明知”问题就又陷入不明确状态。这实际上就从司法适用层面给了答案：不需要明知。因为最高人民法院已废除了哪个要“明知”的解释。这给刑法适用带来混乱