商标法领域的在先用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有范围内继续使用其商标的权利，但该使用人不得扩大使用范围，也不能转让或许可该未注册商标。先用权是针对在先注册的商标的，故该制度主要存在于实行注册原则的国家和地区。
先用权制度的立法价值就在于，保护虽没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，从而稳固已有的社会经济关系，实现注册商标专用权保护和先用权人之间的利益平衡。

一、商标先用权抗辩的法律规定及构成要件

关于商标先用权抗辩，我国《商标法》第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

商标先用权抗辩成立的条件：

1、使用人的商标使用行为早于商标权人商标的申请日期；

2、使用人商标与涉案商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标；

3、使用人使用的商标在涉案商标申请日前已经具有一定影响力；

4、商标使用人的使用行为并未超范围使用。

可见，商标先用权抗辩的关键在于手否构成“在先使用”，以及是否“具有一定的影响力”，且“在先”的时间节点为原告的商标申请人，而非商标授权日。

二、南通远程船务有限公司与上海博格西尼企业发展有限公司商标侵权纠纷案

在上诉人南通远程船务有限公司诉被上诉人上海博格西尼企业发展有限公司、上海第一八佰伴有限公司商标侵权纠纷案中，上海博格西尼企业发展有限公司运用商标先用权抗辩成功避免了侵权指控及赔偿。

（一）争议双方概述

1、南通远程船务有限公司及涉案商标概述

上诉人成立于2007年8月，注册资本108万元，经营范围包括：国内船舶管理，船舶维修服务，化妆品、眼镜、箱包、皮具、纺织品、服装、鞋帽的设计、加工、生产、销售（生产、加工另设分支机构）等。上诉人于2012年1月10日申请，并于2013年3月21日经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，在第18类手提旅行包(箱)、钱包(钱夹)、背包、公文包、旅行用具(皮件)等商品上注册了第10408943号“BOGEA SENI 博格.西尼”商标。

2、博格西尼公司公司及其商标使用概述

2001年11月30日，案外人林某、谢某共同出资设立博格西尼服饰公司博格西尼服饰公司，该公司自2004年开始即委托第三方代为生产博格西尼男式手拿包、公文包、票夹、钱包及背包等商品，并以其所享有的“博格西尼”、“BOGEASENI”注册商标为基础，在上述商品的委托生产、销售和宣传推广过程中使用“博格西尼”和“BOGEASENI”标识。

2009年9月，博格西尼服饰公司与案外人谢连英、林奔共同出资设立博格西尼公司，注册资本400万元，经营范围包括：服装服饰的生产加工、销售，装饰用品、针纺织品、皮革制品、鞋、帽、百货的销售等。

2010年2月，博格西尼公司与广州马度加贸易有限公司签订《委托加工协议书》，委托后者代为生产皮具制品。2011年2月，博格西尼公司与广州羽骏皮具有限公司签订《委托加工协议书》，委托后者代为生产皮具制品。

2011年8月、2012年8月，博格西尼服饰公司分别与第一八佰伴公司签订《联销续签合同》，有效期分别为2011年9月1日至2012年3月31日、2012年9月1日至2013年3月31日。合同约定，第一八佰伴公司提供4层B01-F04-1-407地块的经营场地设立博格西尼服饰公司的专柜，销售商品大类为男装部，品牌为博格西尼；

为推广博格西尼品牌，博格西尼服饰公司、博格西尼公司还持续通过互联网、电视媒体投放广告及参加展会等形式进行品牌宣传。

博格西尼系列产品在2008年、2009年、2011年、2012年、2013年还分别通过画册形式展示产品外观和品牌元素，其中2012年、2013年的画册落款署名为博格西尼公司。

（二）该案的争议焦点及一、二审法院观点

1、该案争议焦点

因博格西尼公司使用的商标及生产的产品均与南通远程船务有限公司相同，故构成商标侵权。但因博格西尼公司提供了大量商标在先使用的证据，故本案的争议焦点在于博格西尼公司在第18类商品上使用“博格西尼”和“BOGEASENI”标识的行为是否符合商标法所规定的在先使用抗辩的构成要件。

2、一审法院观点

对于博格西尼公司的抗辩意见，一审法院经审理认为：

首先，博格西尼服饰公司自2004年开始即委托第三方代为生产博格西尼男式手拿包、公文包、票夹、钱包及背包等商品，并以其所享有的“博格西尼”、“BOGEASENI”注册商标为基础，在上述商品的委托生产、销售和宣传推广过程中使用“博格西尼”和“BOGEASENI”标识。此时，远程公司尚未设立，因此博格西尼服饰公司的上述标识使用行为系基于善意。

其次，博格西尼公司自2010年10月受让“博格西尼”、“BOGEASENI”商标后，继续从事上述博格西尼系列商品的委托生产、销售和推广，也未改变对“博格西尼”和“BOGEASENI”标识的使用方式。此时，远程公司尚未提出其商标注册申请，因此博格西尼公司的上述标识使用行为亦基于善意，并非出于搭远程公司注册商标便车之目的。

第三，考虑到第25类商品中的服装、皮带与第18类商品中的手提包、钱包等在男装经营中确有较为紧密的关联，通常情况下男装专卖店将上述商品作为男式系列服装及配饰作整体性销售，故博格西尼服饰公司与博格西尼公司虽未注册相关商标，但在相关男式手拿包、公文包、票夹、钱包及背包等商品上持续使用“博格西尼”和“BOGEASENI”标识具有充分、正当的理由。

第四，博格西尼服饰公司与博格西尼公司在使用“博格西尼”和“BOGEASENI”标识的过程中，通过其持续十数年的经营活动和一定范围内的推广宣传，使“博格西尼”和“BOGEASENI”标识与其商品来源之间建立了明确的指向关系，使相关公众对上述标识及其指向的商品形成了显著的认知和认可，并累积了较好的商誉，具有了一定的影响。同时除在男装及相关男式皮具商品上持续使用“博格西尼”和“BOGEASENI”标识外，博格西尼公司并未随意拓展其使用范围，故博格西尼公司行为亦符合前述商标在先使用抗辩的构成要件。

因此，一审法院认为，博格西尼公司在手拿包、公文包、票夹、钱包及背包等男式商品上使用“博格西尼”和“BOGEASENI”标识的行为具有在先使用的正当性，故远程公司关于博格西尼公司侵害其“BOGEA SENI 博格.西尼”注册商标专用权的主张依法不能成立。

3、二审法院观点

上海知识产权法院经审理认为：

首先，商标在先使用人的继受人有权主张商标在先使用抗辩。商标在先使用制度既是对善意的商标在先使用人利益的一种适度维护，也是对既存的商标市场秩序的一种维护。当商标在先使用人因各种原因不愿或无法继续经营时，如果不允许商标在先使用人的继受人主张在先使用抗辩，则可能导致市场上没有主体愿意继受在先商标使用人的业务，基于在先商标所积累的经营成果和商誉只能任由其自行消逝，这对商标在先使用人是极不公平的。

其次，在案证据显示，博格西尼服饰公司在实际经营中除销售男装外，还销售有箱包、皮包和皮具。在广告宣传中，也将服装与皮具产品进行共同展示宣传。博格西尼服饰公司长期在服装、箱包、皮具上使用被控侵权标识，已使得该标识与其服装、皮包等产品来源之间形成了一定联系，且累积了较好的商誉，具有一定影响力。故本院认为在先使用商标在箱包、皮具等产品上具有一定的影响力，对于上诉人的相关上诉意见不予采纳。

综上，博格西尼公司主张商标先用权抗辩成立，远程公司无权禁止博格西尼公司在原使用范围内继续使用该商标。二审法院驳回了上诉人的上诉请求，维持原判。

上述案例对于企业的启示有二：首先，企业在打造商标或品牌前需将其申请为注册商标，以免被他人捷足先登。其次，企业在遭遇在后商标注册人的侵权指控时，收集己方在先使用的证据，以作商标先用权抗辩。