杨涛等强奸案
一一多个量刑情节并存时如何调节基准刑
一、基本案情
被告人杨涛，男，1995年4月8日出生。2014年8月15日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
被告人杨磊，男，1995年11月17日出生。2014年8月15日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
被告人张鸿杰，男，1996年6月11日出生。2014年8月15日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
河南省武陟县人民检察院以被告人杨涛、杨磊、张鸿杰犯强奸罪，向武陟县人民法院提起公诉。
武陟县人民法院经不公开审理查明：
2014年7月8日凌晨2时许，被告人杨涛、杨磊、张鸿杰与杨慧钊（另案处理）将被害人高某某带至武陟县和平路中段舒安招待所打牌，杨慧钊、杨磊、杨涛、张鸿杰趁高某某短暂离开房间之际预谋与高某某发生性关系。
高某某回来后杨磊离开房间，高某某与杨慧钊、杨涛、张鸿杰继续打牌。后杨涛将灯关掉，杨慧钊搂住高某某脖子将其扼倒在床上，杨涛、张鸿杰按、摸高某某，杨涛脱高某某裤子时因其激烈反抗未脱掉，三人未得逞。
高某某欲离开招待所时杨磊进入房间，杨磊进入房间后阻止高某某离去，并将其搂躺在床上，亲、摸高某某欲与其发生性关系，高某某反抗并以上厕所为借口逃离。高某某母亲报警后三人于当日被公安机关抓获。
武陟县人民法院认为，被告人杨涛、杨磊、张鸿杰与他人预谋共同与被害人强行发生性关系，其行为构成强奸罪，且系轮奸。
本案系共同犯罪，被告人杨涛、杨磊、张鸿杰在犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人张鸿杰在共同犯罪中作用相对较轻，可酌情从轻处罚。
三被告人在犯罪过程中由于意志外原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。三被告人取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十三条的规定，武陟县人民法院认定被告人杨涛犯强奸罪，判处有期徒刑四年三个月；被告人杨磊犯强奸罪，判处有期徒刑四年三个月；被告人张鸿杰犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
一审宣判后，被告人杨涛、杨磊、张鸿杰提出上诉。二审法院经审理，依法驳回上诉，维持原判。一审判决已发生法律效力。
二、主要问题
多个量刑情节并存时如何调节基准刑？
三、量刑分析
《量刑指导意见》规定了量刑情节调节基准刑的方法。对于单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。
对于具有多种量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用“同向相加，逆向相减“的方法调节基准刑；
具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。
对于单个量刑情节调节基准刑的方法，实践中不存在问题。但对于多个量刑情节并存时，如何调节基准刑，实践中仍然存在不同的认识和做法。
有的不区分或未能正确区分先适用情节和后适用情节，将总则中规定的所有情节均作为先适用量刑情节适用，一律采用“同向相加，逆向相减“的方法调节基准刑；有的对多个先适用的量刑情节，也适用“同向相加，逆向相减"的方法调节基准刑等。
根据《量刑指导意见》的上述规定，调节基准刑的量刑情节可分为一般量刑情节和特定量刑情节，一般量刑情节采用“同向相加、逆向相减"的方法调节基准刑，特定情节属于先适用量刑情节，先适用特定量刑情节调节基准刑，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。
特定量刑情节包括三个层面的量刑情节：一是表征犯罪主体身份的未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等情节；
二是决定犯罪形态的防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等情节；三是决定被告人犯罪地位和作用的从犯，胁从犯、教唆犯等情节。
实践中，多种量刑情节调节基准刑的方法具体如下：
1.对于仅具有一般量刑情节的，各量刑情节之间采用“同向相加、逆向相减"的方法调节基准刑。具体方法为：基准刑×（1+从重情节的调节比例-从轻情节的调节比例）。
2．对于具有多个先适用量刑情节的，各先适用量刑情节采用连乘的方法调节基准刑。具体方法为：基准刑×（1±特定量刑情节的调节比例）×（1±特定量刑情节的调节比例）×... ...×（1±特定量刑情节的调节比例）,各特定量刑情节之间是连乘关系。
3．对于单个先适用量刑情节与单个一般量刑情节并存时，先用特定量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用一般量刑情节进行调节，两者之间是连乘关系。具体方法为：基准刑×（1±特定量刑情节的调节比例）×（1±一般量刑情节的调节比例）。
4．对于具有多个先适用量刑情节和多个一般量刑情节的，特定量刑情节先按照连乘的方法对基准刑进行调节，在此基础上，一般量刑情节采用“同向相加，逆向相减“的方法再进行调节。
具体方法为：基准刑×（1±特定量刑情节的调节比例）×（1±特定量刑情节的调节比例）×... ...×（1+一般从重情节的调节比例 - 一般从轻情节的调节比例）。这种调节方法也被称为“部分连乘、部分相加减“。
本案中，被告人杨涛、杨磊、张鸿杰与他人预谋共同与被害人强行发生性关系，其行为构成强奸罪。虽然三被告人系强奸未遂，但不影响轮奸情节的成立，应认定三被告人构成轮奸。
根据刑法及司法解释的相关规定，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑法定刑幅度内量刑。
合议庭综合全案事实情节分析，本案虽系轮奸，但属于犯罪未遂，且未对被害人造成损害，决定予以减轻处罚。被告人张鸿杰在共同犯罪中罪责相对较小，在量刑上应当与其余二被告人有所区别。
根据《量刑指导意见》和河南省实施细则的规定：“犯强奸罪，具有刑法第二百三十六条规定的五种法定情节之一的，除依法应当判处无期徒刑以上刑罚的以外，在十至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。"
本案虽为犯罪未遂，但系多人共同有预谋的轮奸犯罪，故确定量刑起点为有期徒刑十一年。鉴于本案没有需要增加刑罚量的情形，确定基准刑为有期徒刑十一年（121个月）。
量刑情节方面，三被告人均具有的量刑情节包括：（1）犯罪未遂，确定减少基准刑的40%；（2）当庭自愿认罪，确定减少基准刑的10%；（3）取得被害人谅解，确定减少基准刑的15%；（4）初犯，确定减少基准刑的10%。
被告人张鸿杰属于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，确定减少基准刑的10％。
根据量刑情节调节基准刑的方法，被告人杨涛和杨磊先适用未遂这个特定量刑情节，采用连乘的方法调节基准刑，在此基础上，其他一般量刑情节采用“同向相加、逆向相减”的方法进行调节，即121个月×（1-40%）×（1-10%-15%-10%）=51.48个月。
被告人张鸿杰量刑情节调节基准刑的方法，先适用未遂和共同犯罪中罪责相对较轻的主犯。这两个特定量刑情节，采用连乘的方法调节基准刑，在此基础上、其他一般量刑情节采用“同向相加、逆向相减"的方法进行调节，即121个月×（1-40％）×（1-10％）×（1-10%-15％-10%）=42.47个月。
合议庭经评议，认为对三被告人适用减轻处罚符合罪责刑相适应的原则，且共同犯罪被告人之间量刑平衡，依法判处被告人杨涛有期徒刑四年三个月，判处被告人杨磊有期徒刑四年三个月，判处被告人张鸿杰有期徒刑三年六个月。
案例要点
具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节刑的调节比例，采用“同向相加、逆向相减"的方法调节基准刑；
具有多个先适用的量刑情节的，先适用该量刑情节采用连乘的方法对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节采用“同向相加、逆向相减“的方法进行调节。
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来源：节选自《量刑规范指导案例》
作者：南英（最高人民法院刑事审判第三庭 编著）
