购买已设定抵押的房产导致无法办理过户登记时能否认定其购买行为本身存在过错？
——深圳律师赵启太律师、田凯程律师为您解答
【律师解惑】
买受人在购买已设定抵押的房产时，仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，由此导致案涉房屋物权未发生变更登记时不能据此认定其购买抵押物的行为本身存在过错。也就是，买受人只对房屋买卖合同订立之前存在于房屋上事先知情的抵押承担责任，对于发生于订立合同后，因为房产上存在抵押的原因尚未过户前的房屋名义所有权人的债务不需要承担责任。
【案情简介】
柳某与陈某、某某银行股份有限公司郴州分行、郴州市某房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉案。
一审，郴州市中级人民法院在执行①申请执行人柳某与被执行人郴州市某某房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案及②申请执行人某某银行股份有限公司郴州分行与被执行人房地产开发公司金融借款合同纠纷一案中，案外人陈某向郴州市中级人民法院提出书面异议。
二审，湖南省高级人民法院认为，本案的争议焦点是陈某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
第一，陈某因与房地产开发公司之间的建设工程施工合同关系对房地产开发公司享有债权，房地产开发公司应向陈某支付工程款8928464.54元。2013年10月16日，陈某与房地产开发公司签订《楼宇认购书》，购买涉案房屋16套，双方约定用购房款抵付工程款。至此，陈某对房地产开发公司的建设工程款请求权转化为要求房地产开发公司交付房屋，并将房屋登记过户至其名下的权利，该权利是基于合同产生的普通债权。况且，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，陈某2016年4月21日提起本案诉讼，也已超过其行使优先权的期限。
第二，陈某对涉案房屋享有的权利不足以排除某某银行郴州分行根据（2015）郴民二初字第43民事判决申请的强制执行。依照（2015）郴民二初字第43号民事判决，包括涉案房产在内的苏石花园二期9栋在建工程已于2012年3月7日抵押给某某银行郴州分行，并办理了抵押登记手续，某某银行郴州分行对包括涉案房产在内的在建工程及国有土地使用权享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，本案中某某银行郴州分行对房地产开发公司享有担保物权，该权利优先于陈某对房地产开发公司享有的一般债权，且从陈某向某某银行郴州分行出具的《证明及承诺》来看，陈某在签订《楼宇认购书》时，明知所涉工程已经抵押给某某银行郴州分行，并在此前已承诺放弃建设工程款优先受偿权，因此，陈某对涉案房屋不享有足以排除某某银行郴州分行所申请的强制执行的权利。
第三，陈某对涉案房产的权利，能够排除柳某依据（2014）郴民二初字第131号民事判决申请的强制执行。柳某依照该判决书，对房地产开发公司享有一般债权，该债权不具有优先性。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十二条规定：“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。”因为上述规定自2015年5月5日起施行，本案系2016年立案，因此本案可以适用上述规定进行审理。该规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在柳某诉房地产开发公司商品房预约合同纠纷一案查封之前，陈某已经与房地产开发公司签订《楼宇认购书》，购买了涉案房屋，并通过抵扣工程款的方式支付了全部价款，房地产开发公司亦已经在查封之前向陈某交付房屋，之后因为在建工程已经抵押给某某银行郴州分行的原因未能办理过户手续。上述情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。因此，陈某对涉案房屋享有的权利可以排除柳某申请的强制执行。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条与第二十八条分别规定了金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产和商品房排除执行的两种情形，只要符合一种情形，即可排除执行。本案符合第二十八条的情形，因此，应当适用第二十八条的规定排除柳某依据（2014）郴民二初字第131号民事判决申请的强制执行。一审法院认为陈某的异议不符合第二十九的规定，因此驳回陈某的请求错误。判决：
一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民初63号民事判决；
二、停止柳某依照湖南省郴州市中级人民法院（2014）民二初字第131号民事判决对郴州市苏石路苏石花园二期房屋申请的强制执行
【最高人民法院观点】
最高院认为：本案系柳某不服原判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定向本院申请再审，故本案审查的重点是柳某的再审申请是否符合上述法条规定的情形，是否应当裁定再审。
（一）关于《楼宇认购书》是否有效的问题
从本案事实看，《楼宇认购书》本质上系以物抵债协议，目的在于通过其消灭房地产开发公司欠付陈某的金钱债权，系陈某与房地产开发公司之间真实意思的表示。柳某主张，根据郴州市规划局于2013年6月17日作出的《行政处罚决定书》，案涉16套房屋系违法建筑，不能买卖，因此，《楼宇认购书》属无效合同。本院认为，郴州市规划局作出《行政处罚决定书》，认定案涉房屋的楼层数和面积数超过审批计划，并决定就此对房地产开发公司处以罚款的行政处罚，此节事实仅表明房地产开发公司存在违规行为，对此其应承担并已经承担了相应的行政责任，而并不导致所建楼房不得出售的结果。关于商品房预售许可证明与商品房买卖合同效力之间的关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二条的规定，如出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。从本案事实看，原审法院对于案涉苏石花园二期项目是否取得商品房预售许可证明的事实虽未予述及，但其根据该项目已于2013年6月4日竣工验收合格的事实，及合同已经实际履行的情况，认定《楼宇认购书》的效力并无不当。柳某主张《楼宇认购书》无效，缺乏事实依据。
（二）关于陈某享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题。
本案中，陈某并非作为一般购房人与房地产开发公司订立《楼宇认购书》，根据原审查明的事实，其用以抵顶房款的债权属于案涉房产项目的工程款，依法具备优先性。即使不考虑其原先享有的债权属性，从以下几点分析，陈某对于案涉房产享有的权益亦足以排除他人申请的强制执行。
关于陈某享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题。
本案中，陈某并非作为一般购房人与房地产开发公司订立《楼宇认购书》，根据原审查明的事实，其用以抵顶房款的债权属于案涉房产项目的工程款，依法具备优先性。即使不考虑其原先享有的债权属性，从以下几点分析，陈某对于案涉房产享有的权益亦足以排除他人申请的强制执行。
其一，陈某已合法占有案涉房屋。根据本案查明的事实，在柳某与房地产开发公司商品房预售合同纠纷一案中，法院查封案涉房屋的时间为2014年12月29日。而在此之前，陈某已与房地产开发公司于2013年10月16日签订《楼宇认购书》，房地产开发公司在认购书签订当日，即向陈某出具了16套房屋的购房款收据和《收楼确认书》，原判决据此认定陈某已合法占有该房屋并无不当。
其二，陈某已支付购房款。2013年9月16日，房地产开发公司与郴州市苏仙市政建设有限公司、陈某签订《工程款结算还款协议》，约定陈某对房地产开发公司享有工程款债权。2013年10月16日，陈某与房地产开发公司签订《楼宇认购书》，认购房地产开发公司开发的案涉16套房屋，并在认购书及购房款收据中注明此房款抵付工程款，房地产开发公司亦向陈某出具购房款收据，表明陈某已通过抵扣工程款方式支付合同全部价款。
其三，案涉房屋未能办理物权变更登记并非陈某自身原因所致。根据相关法律规定，已设定抵押的物品并非禁止流通，买受人在购买已设定抵押的物品时，仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，其购买抵押物的行为本身并不构成过错。从本案事实看，导致案涉房屋物权未发生变更登记的原因是其已抵押给某某郴州分行，而非陈某自身原因所致。虽然陈某在2012年6月20日向某某郴州分行出具《证明及承诺》，表明其知道案涉在建工程已抵押给该行，但不能就此认定系陈某方面的原因导致物权变动未发生。
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