律师观点分析

案情特征词：佣金无资质资质收益代理主体适格信用额度劳务费转账免予刑事处罚

公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。

被告人A某，男，1988年11月4日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，小学文化，农民，住岑溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2019年2月2日被取保候审，2019年7月17日本院决定逮捕，同日由岑溪市公安局执行逮捕。现羁押于岑溪市看守所。

辩护人邱XX，XXX律师。

案件基本情况：

岑溪市人民检察院以岑检公刑诉［2019］125号起诉书指控被告人XX、A某犯开设赌场罪，于2019年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院指派检察员谢XX出庭支持公诉，被告人XX、A某及辩护人黄律师（XX的辩护人）、蓝律师（XX的辩护人）、邱XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

岑溪市人民检察院指控，2018年6月14日至7月2日世界杯足球赛期间，被告人XX委托被告人A某租用网络赌球网站以便作为代理身份，接受下线赌博人员的投注进行赌博，并将租金5000元转账给A某。A某用4000元向他人租赁了一个网址为“××”的赌球网站，并获得该赌球网站总代理账号“XX×××40”。XX从A某处收到网址、总代理账号“XX×××40”及密码后，设置了二级代理账号和三级账号，并在设置每个账号的投注限额后通过电话、微信或支付宝等方式下发给欧X、梁X1、梁X2、黎X1、严X1、陈X1等人在世界杯期间利用账号接受投注赌博和下注赌博。其中欧X、梁X1、梁X2拿到赌博网站的二级代理账号后也分别将设置的三级账号提供自己下注赌博或他人投注赌博。经统计，自2018年6月11日至2018年7月1日，总代理XX×××40的账号在网站××的赌博下注笔数是3197笔，下注金额XXX元，其中有效金额XXX.15元。

就指控的事实，公诉机关当庭提供了相应的证据予以证明，认为被告人XX、A某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为触犯了之规定，构成开设赌场罪。提请本院依法判处。

被告人A某对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，辩解称，6月22日开始，XX叫其帮管理网站，并给工资，其是帮XX打工的。其不清楚网站的下注金额。

被告人XX的辩护人黄律师对公诉机关指控的罪名没有异议，辩护称，1．远程勘验检查笔录的鉴定人是否具备鉴定资质未知，且梧州市公安局万秀区分局网络安全保卫大队无鉴定资质，该鉴定依据没有相关具体账号的下注金额，不能做为定罪依据。2．赌博网站下注金额应扣除被告人XX与A某在刚得到网站网址时，在里面进行测试的投注金额，同时扣除被告人XX本人使用账号在网站下注赌博的金额，应不属于情节严重。3．量刑方面，XX归案后如实供述自己的罪行，初犯、偶犯，建议免于刑事处罚。

被告人A某的辩护人邱XX对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，辩护称，本案没有证据表明A某有设置账号并将账号分给他人赌博的行为，A某另叫他人维护网络，对网站投注金额不知情，应不对投注金额承担责任。A某从XX处收到的2310元是劳务费，而不是违法所得。量刑方面，被告人A某有自首情节，且是从犯，不属于开设赌场罪的情节严重，建议从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2018年6月14日至7月2日世界杯足球赛期间，被告人XX委托被告人A某租用网络赌球网站服务器，以便利用网络赌球网站，吸收代理、接受下线赌博人员的投注进行赌博，并将租金5000元转账给A某。A某用4000元向他人租赁了一个网址为“××”的赌球网站，并获得该赌球网站总代理账号“XX×××40”。XX从A某处收到网址、总代理账号“XX×××40”及密码后，通过电话、微信或支付宝等方式积极发展欧X、梁X1、梁X2、黎X1、严X1、陈X1等人在世界杯期间利用该网站接受投注赌博和下注赌博。其中欧X、梁X1、梁X2拿到赌博网站的代理账号后，通过代理账号管理会员账号，利用会员账号提供自己下注赌博或他人投注赌博。期间，A某帮忙XX管理网站、排除网络故障，XX按下注回水点数0.05（10000元得500元）给回佣金，共得款2310元。经远程勘验，自2018年6月12日至2018年7月2日，总代理“XX×××40”的账号在网站××的赌博下注笔数是3197笔，下注金额XXX元，其中有效金额XXX.15元。

上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证的证据证实。

关于被告人XX的辩护人黄律师称远程勘验检查笔录不能作为定罪依据，勘验单位、勘验人无资质的辩护意见，经查，远程勘验检查笔录由梧州市公安局万秀区分局网络安全保卫大队依照法定程序做出，根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》有关规定，该份远程勘验检查笔录的勘验主体适格，程序合法，应依法予以认定，对辩护人黄律师的上述辩护意见，本院不予采纳。

上述证据，来源合法，相互之间能证实本案的主要事实，予以确认。

关于被告人XX、A某与辩护人黄律师、邱XX关于犯罪事实的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：

关于被告人XX在本案中具体实施了哪些行为的问题。（1）经查，书证手机通话记录反映被告人XX于2018年6月14日主动联系A某，转账记录反映被告人XX于次日转账5000元给A某，同时被告人A某供述XX主动联系其要求租用赌球网站服务器，足以证实2018年6月14日世界杯开始期间，被告人XX主动联系A某租用网络赌球网站，以接受下线赌博人员的投注，并将租金5000元转给A某。（2）A某向他人租赁了一个赌球网站“××”，并获得该赌球网站总代理账号“XX×××40”，XX从A某处收到网址、总代理账号以及密码，该事实，有相关的证据予以证实，同时被告人XX、A某均无异议，本院予以确认。（3）证人欧X、梁X1、梁X2的证言证实，从XX处得到赌博网站的网址、代理账号后，通过会员账号供自己下注赌博或他人投注赌博，证人黎X1、陈X1、严X1的证言证实从XX处得到赌博网站的网址、会员账号后，进入网站投注赌博，以及相关的书证、指认记录等证据，足以证实被告人XX在建立赌博网站后，积极发现下线接受投注的犯罪事实。

关于赌资认定问题。经查，远程勘验检查记录证实总代理账号“XX×××40”在网站“××”在2018年6月12日至2018年7月2日的有效投注金额XXX.14元，XX、A某的供述以及相关证言证言，足以证实该总代理账号仅由XX、A某支配，应认定为XX、A某开设赌场的赌资数额。被告人XX称在网站进行试运行测试以及其本人在该网站参与投注赌博，无其他证据予以证实，本院不予采纳。被告人A某称其不清楚下注的金额，不影响其应对犯罪赌资数额的承担。

裁判分析过程：

本院认为，被告人XX、A某以营利为目的，租用赌博网站服务器，利用赌博网站开设赌场，接受投注，情节严重，其行为均触犯了

之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人XX、A某犯开设赌场罪罪名成立，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。

二被告人主观上具有共同开设赌场的犯罪故意，客观上又共同实施参与开设赌场的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人XX主动提出租用网络赌球网站，并积极发展下线接受投注，起积极的、主要的作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人A某帮助XX租用网络赌球网站，并帮忙维护网站运行，是从犯，依法予以从轻处罚。辩护人邱XX辩护称被告人A某属从犯的辩护意见，本院予以采纳。

被告人A某主动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。辩护人邱XX辩护称被告人A某有自首情节，建议从轻处罚的意见，本院据实予以采纳。

关于辩护人黄律师提出对XX免予刑事处罚和辩护人邱XX提出对A某适用缓刑的辩护意见，因被告人XX不符合免予刑事处罚的条件，A某不符合宣告缓刑的条件，本院不予采纳。

综上，根据被告人XX、A某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照和之规定，判决如下：

判决结果：

一、被告人XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2022年12月16日止。罚金限于判决生效后十日内交纳）。

二、被告人A某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2020年12月26日止。罚金限于判决生效后十日内交纳）。

继续追缴被告人A某的违法所得人民币3310元，待追缴后予以没收，上缴国库；

公安机关扣押在案的苹果6手机2台、VIVO牌手机1台、苹果4手机2台、平板电脑LENOVE1台，均予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。