机制建构：诉前强制调解程序之程序设计

　　诉前强制调解制度虽对家事案件当事人裁判请求权的实现设置了轻微障碍，但此项程序借以纠纷特质、案件质效、社会福利、域外借鉴等四重维度为其合理存续提供了最强佐证。易言之，诉前强制调解已然具备了必定存在的理由，在家事审判方式和工作机制改革情势下，对其具体程序和操作规程予以合理设计应系理性选择。

　　（一）调解程序的启动

　　诉前强制调解的程序价值在于借以对当事人诉权的暂时性控制而获得彼此间斡旋与调和的空间，将未知的判决结果转化为可知的调解协议。然则，家事纠纷中的案件当事人并非均能保持足够的的诉讼理性，或者拒绝调解，或者跨过调解，此即导致诉前强制调解程序遭遇被虚置的危险。如此，诉前强制调解程序即应在当事人主动申请之基础上借以法院的职权强制予以保障：一则，家事纠纷当事人在提请诉讼时即要求进行斡旋和调停的，法院应准许并依程序组织调解，经调解未能成功的再进入诉讼程序。二则，家事纠纷当事人径直向法院提起诉讼，经由法院告知后当事人不提出先予调解申请的，法院即应依职权作出“起诉即是默认调解”的强制认定。

　　（二）适用案件的范围

　　域外多数国家和地区对诉前强制调解制度在家事纠纷案件中的适用均秉持肯定态度，但实践以观其亦对诉前强制调解制度的适用作出适当限制，诸如法国的诉前强制调解适用于因夫妻共同生活破裂或因过错而请求离婚的两种情况；日本的诉前强制调解仅限于乙类案件和有关人事诉讼案件；我国台湾地区的诉前强制调解则将丁类案件排除适用范围，同时家事纠纷在涉及当事人私益纷争之同时亦关系社会公益的维护，其中当事人的私益纷争可借以彼此间的自由处分而达至利益分配共识，但涉及社会公益的事项则不能简单以调解方式由当事人放弃或者自认。如此，须对诉前强制调解的适用案件范围作出明确，即根据能否由当事人自由处分，将家事案件划分为当事人自由处分的事件和不可由当事人自由处分的事件，其中当事人自由处分的事件，诸如离婚案件、财产继承案件及收养案件等应当适用诉前强制调解制度，不可由当事人自由处分的事件，诸如确认婚姻无效案件、子女认定案件等则应排除适用诉前强制调解制度。

　　（三）实施调解的主体

　　家事纠纷往往基于特定的、复杂的社会背景而产生，涉及感情、亲情等因素，具有较强的社会性和伦理性等特质，除承担裁判职能外，其须承担预防、修复及治愈等社会职能，如此，即要求家事诉讼中诉前调解的实施应当缩减职权的强制干预并加强社会性元素的渗透。也就是说，包括家事法官及司法辅助人员等司法人员不再直接参与到家事诉讼的诉前调解过程当中，诉前调解的组织和实施均由作为第三方的社会组织和人员专职负责，人民法院其仅承担指导、监督、保障的司法职责，并对经由斡旋和调停而达成的调解协议作出司法确认。当然，作为第三方的社会组织和人员并非均可作为诉前调解的主体，其须由“公道正派、阅历丰富、善于调解”，且“具有社会学、医学、教育学、心理学、行为学知识以及经过法律训练的专门人士担任”，诸如律师或法律工作者、人民陪审员、人民调解员、司法助理员、妇联干部等相关人员。同时，虽然诉前强制调解程序并非具有实质意义上的诉讼程序，然则，“诉前强制调解得以合理存在的根本性前提就是适用司法或准司法程序，因而，主持诉前强制调解的组织必须具有司法或准司法权能”。即是要求诉前强制调解主体实施调解行为前必须获得法院的特别授权。

　　（四）调解的进行方式

　　家事案件纠纷基于身份关系而产生，其往往涉及当事人之间的个人隐私，诸如，“确认亲子关系案件与当事人的血缘鉴定直接相关；离婚纠纷案件直接体察当事人之间的情感生活；继承纠纷案件直接揭露私有财产状况；收养纠纷案件直接洞悉当事人之间的人身关系等等”。然则，此类私隐性信息亦往往是当事人最不愿意被披露或者传播的。如此，即须明确家事纠纷诉前强制调解不应公开进行，参与调解的社会组织和人员应当对调解的过程和内容予以保密，即便因调解失败而进入审判程序，当事人为达成调解协议而作的陈述及自认的事实均不得直接作为诉讼中的证据使用。

　　（五）调解期间的确定

　　诉前强制调解旨在借以非对抗形式有效化解家事纠纷，但此项程序确系对家事纠纷当事人裁判请求权的实现设置了暂时性障碍，如此，基于程序正义的要求，即须对诉前调解的期限予以合理界定：最高法院最新颁行的《关于人民法院特邀调解的规定》虽对特邀调解案件的调解期限作出30日的界定，但此项规定并未对家事纠纷与交通事故、医疗赔偿等普通民事纠纷作出区分。众所周知，家事纠纷案件系基于特定家庭背景和亲属关系而产生，其更多地呈现身份性争议，涉及诸多家庭和个人的私隐性信息，甚或妇女、未成年子女、老年人合法权益保护等社会公益问题，如此，无论是调解前期的社会调查，抑或根据调查之必要而实施的心理辅导，还是调解程序的具体实施均需要在借以更多的时间等资源消耗始能完成。基于此，比照普通民事财产类案件对委托调解期限的规定，家事诉前强制调解的期限应界定为六十日，经调解实施主体请求或者当事人协商确定可予以延长，但调解的总期限不能超过三个月。

　　（六）制裁措施的保障

　　诉前强制调解中的强制与一定制裁措施相对应，否则就不成其为强制。如此，为保证诉前调解的强制性程序效果，即须借以域外相关实践为参照，对家事纠纷当事人不参加调解或者虚应调解的行为规定相应的强力制裁措施，具体呈现：一则，程序上的处罚。对无正当理由拒不参加调解或者仅代理人参加而本人未予到场的案件当事人，法院即可作出处以一定金额罚款的决定，罚款的数额可以参照日本5万日元的标准控制在5000元以内，具体的数额则由法官根据案件类型及争讼数额予以确定。二则，实体上的反制。对因调解失败而进入诉讼程序的家事案件，若拒绝调停方案的当事人未能获得比调停结果更为有利的裁判结果时，可以比照美国的制裁措施，要求该当事人承担拒绝调解后双方因参与诉讼而产生的全部费用。如此，既能增加诉前调解制度的强制效力，亦能借以增加诉讼风险而克减当事人滥诉。

　　（七）法律效力的界定

　　家事纠纷案件诉前强制调解的实施主体为接受法院委托的社会组织和人员，如此，较之于诉前的人民调解，经由社会组织和人员的斡旋程序而达成的调解协议即被赋予准司法属性。易言之，家事案件中经由诉前强制调解程序而达成的调解协议具备了形式确定力和执行力，同时虽然法院并不直接参与诉前强制调解程序，但其依然承担监督与保障职责，此即要求调解协议达成后须交由法院进行形式审查，“主要是审查是否违背法律效力性禁止性规定，是否损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益”。同时，根据审查情况作出司法确认，诉前调解协议一经确认即具备与法院判决同能的拘束力和执行力。

　　（八）诉调关系的处理

　　诉前强制调解基于特有的程序功能和价值而生成，其要求案件当事人须在调解程序完结且调解失败的情况下始能进入诉讼审判程序，此即形成对当事人裁判请求权的潜在限制，如此，即须借以调解与诉讼程序的有效对接作出补强：对于家事纠纷案件当事人经斡旋调和程序而未能达成调解协议的，借鉴我国台湾地区的规定，即可以当事人申请诉前调解或者法院强制认定的时间（预立案登记时间）作为提请诉讼的时间，同时鉴于诉前调解对事实的揭示和证据的过滤，法院可不经举证质证而径直进行法庭辩论。当然，诉前调解的法定期间应当在审理期间中予以扣除。

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