【案情】

　　案外人王某以代理人的名义向某市场监管局递交申请材料，申请设立法定代表人为李某的自然人独资有限责任公司。市场监管局认为，申请材料齐备，形式合法，遂准予登记。后李某诉至法院，称其并未委托他人注册公司，请求法院判决撤销公司设立登记。经审理查明，申请材料中李某的身份证系其遗失而有效期尚未届满的身份证，李某的签名均非其本人笔迹，代理人王某现下落不明。

　　【分歧】

　　第一种观点：判决驳回原告诉讼请求。理由：根据《公司登记管理条例》等相关规定，登记机关对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，本案登记机关已尽到法定的形式审查义务，不存在违法；原告未尽到妥善保管身份证的义务，他人利用其丢失的身份证以其名义申请登记，应视为表见代理，法律后果应由其承担；公司登记被撤销可能对案外人的利益造成影响且难以救济。

　　第二种观点：判决撤销被告作出的登记。

　　【评析】

　　两种观点均有一定的道理，司法实践倾向于第二种观点。该观点符合《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》第一条规定，更有利于疏通身份被冒用者的救济渠道，促使登记机关对监管漏洞予以关注，但也存在如下困惑。一是裁判理由存在瑕疵。就登记工作实际而言，委托代理制度本不要求被代理人到场，申请材料齐备且表面无瑕疵的情况下，登记机关并无强制被代理人到场确认的理由和依据，其登记行为本身并不存在违法和明显不当，以未尽审慎审查义务或证据不足作为撤销登记行为的理由，无疑给登记机关苛以过重的审查义务，有逾越司法审查权边界之嫌，同时也可能引发行政赔偿诉讼。部分法院意识到上述问题，在裁判理由中认为，登记机关尽到了法定审查义务，但登记欠缺客观、真实的基础，因而应予撤销。但行政审判旨在审查行政行为作出时是否违法或明显不当，既然没有否定登记行为的合法性，那么法院仅凭审理时出现的新证据、新事实而直接作出撤销判决，似乎也有违行政审判合法性审查原则。二是裁判结果存在风险。该类案件，登记行为被撤销应建立在被代理人不存在恶意提供虚假签名和未参与公司经营活动等事实基础上。但由于审理对象是登记行为，被告往往仅围绕登记行为的合法性举证，一般不主动收集和提交原告是否存在恶意的证据；因代理人下落不明，原告也很难就自己不存在恶意提交证据；而法院也不可能主动依职权就上述事实全面调查取证。因此，最终的事实认定和裁判可能缺乏全面而充分的证据，存在较大风险。

　　对此，笔者建议借鉴德国撤销之诉的先行处理原则，引导当事人先行向登记机关提出撤销登记申请，登记机关应当依据公司登记管理条例第六十四条的规定，作出是否撤销的决定，当事人及利害关系人对该决定不服，再行提起行政诉讼。这一做法的优势在于：一是激活登记机关自我纠错职能，倒逼其完善登记制度，从源头减少和防范类似争议；二是经过先行处理程序进入法院的案件，诉讼标的和举证目的均发生变化，既避免了对登记行为本身合法性认定的尴尬，也有利于引导控辩双方就被代理人是否存在恶意等事实进行举证，便于查明事实真相；三是先行处理程序使当事人能够通过成本更低、效率更高的行政途径实现权利救济，减轻诉累，节约司法资源。

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