一、交易价款
 
交易价款有关的内容无疑对开发商或购房人而言都是极为重要的合同条款。购房价款如何支付、支付期限、支付比例等均会对合同的后续履行产生影响。此外，交易价款又是受到政府调控最多的部分之一，如何应对政府调控所带来的影响也是诸多开发商研究的一大课题。
 
（一）超出备案价格收费
 
1.单纯价外收费
 
近年来，因政府对房地产行业调控措施的逐步升级，对于商品房销售备案价格的管理也受到了一定程度的冲击。
 
以上海为例：
 
2002年1月1日上海市物价局颁布了《上海市房地产市场明码标价实施细则》第4条规定“买卖或有偿转让房屋应当明码标价，采用一房一价或基价及其增减幅度等方法公开标示价格”。
 
2009年7月1日上海市住房保障和房屋管理局颁布的《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》将商品房销售方案备案作为取得商品房预售许可证的前提，而销售方案中就包括了商品房销售价格（包括定价调价方式、方法）。
 
在上述两份文件的内容中，上海市一直以来均采用了两种价格备案模式：一房一价和基准价加浮动比例。实践中，开发商一般均会选择在基准价上浮20%的范围内公示浮动价格。
 
2011年5月1日，国家发改委实施了《商品房销售明码标价规定》之后，规定商品房销售明码标价实行一套一标。商品房经营者应当对每套商品房进行明码标价。相应的，上海市发改委也于2011年5月10日发布了《关于贯彻落实《商品房销售明码标价规定》的通知》，强调商品房经营者不得在标价之外加价销售商品房，不得收取任何未予标明的费用。
 
至2017年5月3日，上海市住房和城乡建设管理委员会发布了《关于进一步加强本市房地产市场监管规范商品住房预销售行为的通知》，规定开发商应当按照申报价格对外销售，不得在预（出）售合同约定的转让价款外，以其他任何名义向购房人收取额外的房价款。销售价格超出申报价格的，不得在网上签订预（出）售合同，不得办理预告登记和转移登记。
 
从上述规定可以看出，开发商如在商品房预售/销售合同中超出备案价格销售该套房屋的，实际上根本无法完成合同网签并办理预告登记，这也从根本上杜绝了直接超备案价售房的可能。
 
但因该超价格备案不得网签的规定实施不久，实践中仍然存在少量的开发商超出备案价格出售房屋并且完成网签和登记的情形。
 
如发生此类争议，无论对开发商而言还是对购房人而言均有一定的不确定性。当然，购房人可以向行政部门申诉等方式促使行政部门对开发商的违法行为进行行政处罚。但是否能够要求开发商退回超出备案价格部分的款项，不无争议。
 
首先，必须注意的是，我国《价格法》将价格分为政府定价、政府指导价和市场调节价三种类型。商品房价格并不被列在价格主管部门所发布的政府定价或政府指导价的目录之中，因此商品房价格应由市场自行调节，开发商自主定价。在讨论商品房价格问题时这是一个重要的基本概念。其次，从规范效力层级上来看，前文所列举的各项规定的效力层级均较低，不能作为认定预售合同中相关价格条款效力的依据。再次，笔者注意到，作为上位法的《价格法》第41条有这样的规定，“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任”。但在《价格法》中并没有对“价格违法行为”进行任何定义，只是在第14条中规定了八种“不正当价格行为”，但其所列举的情形又似乎与本文所讨论的内容不一致。此外，《价格法》第31条规定了一项省级政府对价格进行了临时干预措施“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。”实践中，该规定恰恰是商品房价格备案制度设立及运行的上位法依据（本文对政府适用该条规定长期限制商品房备案价格以及将备案价格与预售许可证发放进行捆绑的合法性问题不做讨论）。《价格法》规定的法律责任中对于经营者违反价格干预措施、紧急措施的后果只规定了责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿四种后果，并不包括返还多收取的价款。最后，从是否存在欺诈的角度而言，因开发商已经将备案价格进行公示，购房人可以通过相关渠道查询到备案价格，应属明知或应知。在此后购房人与开发商按照高于备案价格签订了预售/销售合同，购房人难以主张开发商构成欺诈而要求行使撤销权。
 
经上述分析，笔者认为，针对开发商直接在预售/销售合同中约定高于政府备案价格的商品房销售价款的相关条款，该条款本身并不违反法律法规的强制性规定，应属有效。如政府部门对此行为进行查处的，开发商应面临相应的行政处罚后果。而关于购房人能否要求收回超出备案价格的部分房价款这一问题，实际上是取决于审理法官自身对于《价格法》第41条规定的理解与适用。该条规定本身存在较大的模糊性，尤其是对于“价格违法行为”和“多付价款”这两项关键要件的表述不够清晰，容易造成不同的理解，只能在个案中进行进一步的分析。
 
2.通过第三方收费
 
如前所述，预售商品房的预售价格受到政府干预措施的影响较大。部分城市甚至无法超过备案价格之外办理预售合同的网签手续。实践中，许多开发商会通过与第三方合作等方式，由第三方提供居间费、团购费、购房优惠服务费等服务的形式来收取一定费用。在这种模式下，费用并不由开发商直接收取，而是由第三方（如中介公司、团购公司）等收取并开具相应发票。开发商与此类第三方之间往往存在合作关系，并可能向第三方收取相关费用。在形式上，购房人除了签订预售/销售合同之外，还会和中介公司、团购公司签订居间合同、团购合同等，作为支付相应费用的依据。
 
而如购房人或开发商在履行预售合同的过程中发生严重违约时，开发商或购房人会根据预售合同的约定主张解除合同并追究相应的违约责任。但对于团购费或者居间费，因签约及收款的主体均不是开发商，购房人很难要求开发商予以返还。而如果购房人单独起诉第三方或将第三方作为共同被告的，法院也将依据居间合同和团购合同的约定来判断是否达到了退款条件。一般而言，居间合同及团购合同均是以签订预售合同作为撮合成功的标志，在签订预售合同之后发生的退款行为并不必然导致退还该些费用，由此便会产生购房人在合同解除后（尤其在因开发商过错而导致的解除）无法收回已付的居间费或团购款的不利后果。
 
此外，需要提示开发商注意的是，此类行为本身存在规避政策限制的“擦边球”性质，如在购房人向第三方支付相关费用之前，开发商便与购房人签订预售合同的，第三方再要求购房人支付团购费、服务费的请求将存在一定的风险，尤其在地方政府严控商品房备案价及超备案价预售的政策形势下，第三方通过司法途径主张可能会使开发商引火烧身，投鼠忌器。
 
（二）贷款条款
 
因目前房地产市场动辄千万的总价款而言，一般家庭实难承担全款购房的巨大经济压力，由此贷款条款就成为了商品房预售/销售合同中十分重要的部分。然而，无论是开发商还是购房人对此类条款的重视程度均不够。
 
一般而言，开发商由于提供合同文本的先天优势以及目前我国房地产卖方市场的现状，导致了开发商往往会优先设定一个贷款到账的期限并且不允许购房人进行修改。
 
在此问题上，开发商和购房人的利益是直接对立的。对开发商而言，到账期限越短对其越有利，而购房人则相反，付款期限越长，其面临的违约风险越小，承担还贷责任的时间也越晚，越接近交房时间。
 
从目前国内各大开发商使用比较多的条款来看，其往往会约定一个固定的贷款付款期限，要求购房人在该期限内支付贷款。如果逾期不付的，则由购房人承担逾期付款的违约责任；超过一定期限后，开发商甚至有权解除预售/销售合同。此外，开发商还会设定一个逾期贷款未付的，购房人有责任以自有资金替代履行的条款。
 
针对此类条款发生的争议，购房人往往会通过三个角度进行：(1)约定期限短于银行通常的放款期限，因此该条款客观上履行不能；(2)开发商提供的付款期限属于格式条款，事先未与购房人进行协商，且约定时间过短，损害了购房人的权益；(3)贷款银行是由开发商所指定，故银行逾期放贷，应当由开发商承担责任。
 
笔者认为，上述三个角度中，第一个抗辩角度需要与合同的其他条款相衔接来分析，譬如合同条款如果将房屋的过户期限约定在付款期限之后的，则显然违背了贷款银行先过户取得他证后再发放贷款的交易惯例。此时主张客观履行不能具有一定的可行性。但如果仅单纯讨论放款期限是否合理的问题，对购房人而言存在较大的举证困难。我国银行的放贷速度受到多种因素的制约，如放款当时的房地产调控政策松紧、贷款银行自身资金是否充裕、是否因接近年关而贷款银行停止放贷、购房人与开发商是否积极办理审税和过户手续等等。实践中购房人很难举证证明其贷款银行不能在开发商约定的付款期限内放款。第二个格式条款的抗辩在实践中非常多见，但如严格套用合同法对于格式条款的规定，就会发现该类条款只是对于付款期限进行了约定，很难认为是剥夺了购房人的合法权益。再者，购房人也较难举证证明开发商拒绝与其协商放款期限的约定。大部分只能在事后通过录音等方式来尽量还原签约当时的场景。第三项有关指定贷款银行的抗辩，一来实践中已不多见，现阶段开发商很少会强令购房人指定贷款银行，但推荐贷款银行的实例较多。笔者认为，推荐与指定有根本的不同，购房人仍然有权决定与哪家银行建立贷款关系。购房人是预售/销售合同的相对方，如因贷款银行放款较迟而导致购房人违约的，依照《合同法》第65条涉他合同的相关规定，仍然应当由购房人承担延期付款的违约责任。而如遇到预售/销售合同中存在贷款逾期发放后由购房人自行补足的条款时，购房人则更加难以以贷款银行的问题来对抗逾期付款的事实。
 
反言之，开发商也并不因合同条款设计上的完备便可做到高枕无忧。随着购房人自身维权意识的增强，其往往会在缔约过程中以及发生争议之后第一时间与开发商的销售人员进行录音等证据固定工作。此种做法虽然有时并不十分专业，但对于开发商而言也确实会造成一定不利影响。因其从事经营活动本身并不仅仅是为了在一个或某几个诉讼中取得胜诉结果这一目的，更多的是从其品牌知名度和形象的角度考虑，这也解释了实践中具有良好品牌形象的开发商并不会选择大面积起诉违约购房人，而只针对存在严重违约的购房人提起个别诉讼的原因。开发商实际上更多面临的是应诉的工作。因此，在销售人员的培训和签约客户管理跟进上，仍然需要投入更多的精力。
 
二、过户
 
（一）预告登记的办理
 
预告登记的最高效力层级规定见于《物权法》第20条。该条规定了为保障将来实现物权而办理的预告登记可以产生排除他人处分不动产物权效力的法律效果。同时规定在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
 
预告登记是商品房预售实践中相当重要的一环，对购房人而言，预告登记是其“锁定”所购房屋的最主要方式。在预售合同中，双方一般会对预告登记的期限进行约定。根据《不动产登记操作规范（试行）》的规定预告登记的申请主体应当为预售合同的双方当事人。而当开发商未按照约定共同申请预告登记时，购房人可以单方申请预告登记。办理预售商品房预告登记需要提供的申请材料包括：不动产登记申请书；申请人身份证明；已备案的商品房预售合同。
 
笔者认为，预告登记的办理首先需要双方的共同配合并提供相应的材料。但如一方无法办理的，将导致无法办理预告登记。如开发商未取得预售许可证，或购房人不符合购房资格。
 
就开发商未取得预售许可证的情形，可适用《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕第7号，以下简称“商品房买卖合同司解”）第2条的规定进行处理。相比而言，购房人缺乏购房资格时引起的纠纷则更加普遍。一般而言，购房人应承担确认其享有购房资格的责任，如《上海市商品房预售合同》示范文本的特别告知二中便明示了“如购房人未如实提供家庭情况及家庭成员名下拥有的住房情况，应承担由此引起的‘不予办理房地产登记’等一切法律责任及经济责任。”
 
但实践中的争议可能远较此复杂，如开发商的销售人员为了业绩需要而承诺可通过“补交社保”等方式帮助购房人取得购房资格，但最终却因当地政策限制未能完成补缴或即便补缴了仍然无法购房。又如，销售人员承诺先由购房人签订意向合同或草签预售合同，并在签订正式的预售合同之前由购房人指定另一具备购房资格的人来完成整个购房行为，但最终因各种原因而未能完成预售合同的签订。
 
在诉讼过程中发生的此类问题，往往会牵涉到购房人的举证能力。开发商或其销售代理公司通常不会向购房人作出此类形式的书面承诺，也不会以开发商的名义向购房人承诺。但如购房人通过录音、聊天记录等形式取得了销售人员所做的承诺后，则会对开发商造成不利的影响。
 
实践中，开发商采取较为妥当的办法是要求购房人另行签署书面承诺，明确其知晓限购的具体规定且其不存在限购情形。从举证角度而言，此类证据往往会得到法院的采纳，而作出对开发商有利的认定。
 
（二）大产证逾期办理
 
所谓的“大产证”指的是办理完毕预售商品房所在整栋房屋的初始登记（首次登记）而取得的不动产权证书（我国部分地区采用首次登记备案而不发放不动产权证书的模式），取得大产证是办理“小产证”（即办理完毕所购商品房所有权的转移登记手续，取得不动产权证书）的前提。实践中，购房人与开发商经常因大产证办理迟延的问题而产生矛盾。
 
我国法律法规对于开发商应当在何时限内办理大产证并无明确的规定。根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日）第35条的规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应至少满足工程竣工验收合格、规划验收通过、取得房屋测绘报告及缴纳相关的凭证。有些地区还会要求开发商提供工程规划许可证及平面图、公安部门的门牌号码批复、商品房销售方案、业主共有房产部位说明、公益性服务设施部位说明等各类材料。尤其需要注意的是，部分地区甚至会将商品住宅的交付许可与首次登记相关联，要求开发商在取得新建住宅交付许可后才能办理首次登记，而取得住宅交付许可又需要开发商完成一系列的配套工程。以上海为例，该些配套工程包括了用水、排水、用电、燃气、电话通信、宽带、道路、短途公交接驳、教育、医疗保健、环卫、邮政、菜场及其他商业服务、社区服务和管理等公共服务设施的配建设施、绿化等等。考虑到实践中各类设施配置的复杂性，办理房屋首次登记的具体时间存在较大的不确定性。
 
因此，预售合同双方在预售合同中对大产证的办理如何约定对于可能发生的潜在争议起到了较大的影响。一般而言，双方会在预售合同中对首次登记的具体时间进行明确约定，如约定一个固定日期或以某个时点为起算约定办理的期限（例，房屋交付使用之日起180日内）。但对于开发商迟延取得产证的违约责任一般并不会做明确的约定。以《上海市商品房预售合同》（示范文本）为例，其将大产证的办理期限约定在第10条的交付条件第2种选项之中，“甲方承诺在___年__月__日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），如到时不能取得商品房房地产权证（大产证），乙方有权单方面解除本合同。”但对于逾期办理的后果并无直接约定。实践中，开发商一般会选择通过补充协议的方式与购房人就大产证的办理进行特别约定。
 
笔者认为，大产证的取得对购房人而言并无直接的利害关系但也并非毫无关联。首先，大产证将会影响房屋的交付。许多开发商会将大产证的办理作为房屋交付的前提，如大产证延期的，可能导致交房的延迟。届时，购房人可通过预售合同中有关延期交房的相关约定追究违约责任。其次，大产证将会影响小产证的办理。如前所述，大产证是小产证办理的前提。如果开发商始终无法办理大产证并交付房屋的，也可能导致小产证办理的延迟。同样，购房人可通过有关延期办理小产证的相关约定或规定来追究开发商的违约责任。这里需要注意的是，《商品房买卖合同司解》第18条规定的购房人未能取得房屋权属证书而产生的违约责任，指的是办理小产证逾期的情形，并不能直接套用在大产证的办理上。
 
在司法实践中，如果购房人仅以逾期办理大产证要求开发商承担赔偿责任，而预售合同中对于此类逾期又未约定明确违约责任的，法院一般会以没有或者无法证明实际损失为由驳回此类诉请。而如果因延期办理大产证导致延期交房或者延期办理小产证的，则购房人可直接主张之后的延期责任而不必再拘泥大产证延期办理的事实。
 
另对于此问题，上海市高级人民法院2006年10月23日发布的《关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》中的规定也值得参考：“七、房屋开发商逾期办出房地产权属证书（以下简称“大产证”），房屋买受人（以下简称“小业主”）可否比照《商品房买卖合同司解》第18条规定，要求开发商承担违约责任。该条规定主要针对由于开发商的原因致使小业主未能按期取得小产证的情形，而不适用于开发商逾期办出大产证的情况。同时，开发商逾期办出大产证与购房人一般无直接利害关系，与购房人存在直接利害关系的是能否按照合同约定如期取得小产证。若合同约定了开发商办出大产证的期限而开发商逾期办出的，购房人据此要求赔偿损失，应当举证证明其因此而遭受了损失，不能直接参照《商品房买卖合同司解》的规定判令开发商承担违约责任，但购房合同对此有特别约定的除外。”
 
（三）小产证的办理
 
所谓的“小产证”，即购房人购买房屋所取得的《不动产权证》。
 
根据建设部《城市商品房预售管理办法》第12条的规定：“预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因，承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的，除开发企业和承购人有特殊约定外，开发企业应当承担违约责任。”
 
同样，《商品房销售管理办法》第34条也作出了类似规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”
 
有关小产证的办理问题，笔者想着重谈的是预售合同中小产证办理与开发商之间为购房人贷款提供阶段性担保的问题及相关约定。首先应明确的是，无论在前述《城市商品房预售管理》办法的规定还是开发商与购房人之间签订的预售合同来看，均明确由购房人承担办理小产证的义务，开发商所负担的只是协助的附随义务。其次，购房人承担义务并不表明开发商无须承担延期办理小产证的违约责任。实践中，因开发商原因导致的无法办理小产证并最终承担违约责任的情形亦十分多见，主要原因包括工程竣工验收未完成、建筑区划内的公用设施未完成、住宅维修基金未缴纳等等不一而足。最后，实践中发生较多的情形则是房屋已经具备了办理小产证的条件，但购房人迟迟不予办理的问题。一般而言，在预售商品房环节，贷款的购房人与开发商在办理商品房预告登记之外，还需要与银行办理预购商品房的抵押预告登记手续。同时，开发商还会为购房人提供阶段性连带保证担保，直至房屋取得小产证或取得抵押登记他项权证之时为止。而就购房人而言，因办理小产证时需要向税务局缴纳契税，故而也存在拖延办理小产证的经济驱动。
 
笔者认为对开发商而言，在预售合同中约定购房人在具备小产证办理条件的前提下及时办理小产证并且设定相应的违约责任实为必要。而站在购房人的角度考虑，办理并取得所购房屋的所有权本身也是其签订预售合同的根本目的，理应及时为之。但倘若小产证的办理因开发商的原因出现延迟的，则可追究其相应的违约责任。
 
三、交房
 
房屋交付同样是商品房预售/销售合同履行过程中所必不可少的一环，因其涉及开发商作为产品提供方向购房人交付产品实物，并由购房人对其质量等要素进行检验，是至关重要的一个部分。
 
（一）交房必备条件
 
我国房地产法律体系中，有关交付条件的规定散见于多个规范之中。《城市房地产开发经营管理条例》第17条将房地产开发项目竣工验收合格作为交付前提。
 
建设部发布的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》则针对商品住宅要求在交付时提供住宅质量保证书和住宅使用说明书（俗称“两书”）。而地方政府常通过地方规定对所在地区的商品房交付设定相应的细则，如《上海市新建住宅交付使用许可规定》就采用了住宅交付许可制度。在该制度下，取得新建住宅交付许可的前提包括水电燃气通信等生活配套设施的完成、规划要求的教育医疗等公共服务设施完成配建或具有过渡使用设施、绿化建设完成等。
 
从法律规定来看，房屋交付的法定前提应为竣工验收合格，但因各地规定不一，开发商在实际交付时仍然需要满足各地对于交付的特别规定。但除有约定外，开发商大产证办出与否，不影响房屋的交付。
 
需要注意的是，因交付与否以及延期交付对于违约责任的约定较为清晰明确，延期交付十分容易成为开发商与购房人之间产生争议的关键，下面就几个常见问题进行分析：
 
1.因质量问题引发的争议
 
实践中，笔者经常遇到购房人在交付房屋之日便对房屋所存在的各类问题，尤其是精装修房屋交房所存在的装修问题，进行取证、固定，要求开发商整改。同时，以房屋存在质量问题为由，拒绝接受房屋。
 
对此问题，笔者认为：首先，房屋竣工验收合格是进行交付的前提。如开发商未取得竣工验收报告便交付房屋的，该交付行为并不发生效力。其次，竣工验收合格并不代表房屋不存在质量问题。但对于质量问题应进行适当的区分，如房屋存在主体结构问题的，则房屋不能使用。购房人可拒绝接收房屋并向开发商主张损失赔偿；如房屋存在非主体结构的问题但明显影响使用的，购房人仍然有权拒绝接收房屋并要求开发商承担相应的责任；而如果房屋虽存在质量问题，但并不影响正常使用或仅对正常使用产生细微影响的，购房人并不能以此为由拒绝交付房屋。
 
而在对于质量问题严重程度的判断上，除主体结构问题需经检验鉴定方可得出结论外，很大程度上将取决于法官的主观判断和双方的举证能力。
 
2.因未付清房价款或违约金引发的争议
 
实践中，因购房人未付清房款（尤其是违约金），导致开发商拒绝交付房屋的争议也经常发生。
 
从预售合同内容来看，未付清购房款而拒绝交付房屋应属开发商的正当权利，实践中争议也较少。但如购房人未付清违约金而导致开发商拒绝交付房屋的，则存在着多种解读。
 
就支持开发商有权拒绝交付房屋的观点而言，其主要依据预售合同中有关未付清违约金开发商有权拒绝交房的约定展开论述，以当事人意思自治为出发点。需要注意的是，如预售合同中并没有开发商有权在购房人未付清违约金的情况下拒绝交付房屋的约定，则开发商将缺乏拒绝交付房屋的依据。
 
而否认开发商有权拒绝交付房屋的观点，则更多的从拒绝交房条款属于格式条款且加重购房人的责任，排除了购房人的义务角度分析认为该条款无效。
 
对此问题，笔者认为，开发商在拟定预售合同相关条款时应予以注意依照《合同法》第39条的规定履行提示说明义务，以免被法院认定为未尽合理方式提醒购房人注意免除或者限制其责任的条款。
 
但从另一方面来讲，格式条款并非当然无效，其还需要满足免除开发商责任、加重购房人责任或排除购房人主要权利的要件。而就此处所讨论的问题来看，如购房人正常履行合同不发生逾期付款的情况下，并不会发生免除开发商交房义务或者加重购房人责任的情形。
 
当然需要注意的是，实践中此问题的处理方式各法院不尽相同。特别是考虑到实际案件的事实千差万别，对开发商而言仅以违约金未付为由拒不交付房屋的，存在一定的败诉风险。
 
3.不可抗力导致交付迟延
 
《合同法》第117条规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
 
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
 
此处所讨论的，是在商品住宅的建设工程施工过程中发生的不能预见、不能避免、不能克服的情况，导致施工迟延从而使开发商无法在约定的交付日期前将房屋交付给购房人的情形。
 
在不可抗力中，因政府的行政性命令、决定等导致施工暂缓或迟延的现象较为普遍。笔者就曾办理过此类案件，因G20峰会期间当地政府为配合峰会发布环保停工措施而导致开发商未按期交付房屋。就此类不可抗力而言，无论是开发商还是购房人均存在一定的取证难度。特别是在停工造成的延期交房上，因建设工程的施工并不仅仅只有单一的工程进度，施工过程中可能会有多项工程同时在施工，而实际决定完工日期的主要是关键线路上的施工期间。但如G20峰会的停工措施一样，政府发布的书面文件中往往没有商品住宅施工必须停工的明确规定。此时，开发商只能通过政府职能部门或当地政府派出机构出具情况说明等形式在事后证明确实发生过停工的事实，而此类证据往往又不为购房人所认可，又较易将矛盾从开发商引向政府机构。
 
笔者认为，开发商在向购房人约定交付时间时，应当是对工程施工节奏、相关证照领取的安排具有一定的合理预期。在开发商能够举出初步证据证明确实存在政府部门要求全面停工的事实前提下，法院似乎更倾向于认定停工期间不作为延期交付的违约期间。当然需要注意的是，如有相反证据足以证明政府部门发布停工令，但开发商仍可在约定交付期间履行交付义务的，则该不可抗力与违约结果之间并无因果关系。
 
实践中，影响开发商交付房屋的因素除了工程本身的施工之外，还有水电等配套设施的接入、周边道路挖掘、绿化工程施工、消防环保规划验收、施工资料验收等诸多环节，任何一个环节的迟延均可能影响房屋交付使用。因而判断不可抗力是否影响交付也需要结合开发商开发的实际进度来判断因果关系，不应简单得出发生不可抗力即可免责的结论。
 
（二）酒店式公寓、商住两用房屋的交付问题
 
近年来，随着商品住宅价格的飙升，不少购房人为解决居住需求，转而购买用途为商业或办公的房屋，该类房屋因价格相对低廉，符合了一部分购房人的刚需。然而，此类酒店式公寓或者商住两用房屋的用途往往并非住宅，故其交付标准和约定相较住宅而言存在一定的区别。就商业或办公房屋而言，开发商仅需要完成竣工验收便可向购房人进行交付。
 
实践中，开发商往往会通过第三方与购房人另行签订一份装修协议，由第三方收取一部分费用并履行对房屋进行装修的义务。此类装修公司往往是开发商的关联公司或与开发商存在合作关系。装修时间的早晚并不影响房屋交付时间的认定。即开发商只要将房屋交付给购房人或者根据约定直接交付给装修公司进行装修即可，实际装修时间的长短与开发商无关。同时，如装修质量存在问题的，购房人也只能依据合同相对性原则向装修公司主张相应的责任。
 
笔者认为，购房人在购买商业或办公房屋时，应充分认识到其交付标准与住宅的不同，着重注意交付标准以及装修标准的相关约定。
 
四、抵押与担保
 
（一）抵押权登记义务
 
在购房人通过银行贷款方式支付部分购房款的商品房预售行为中，银行发放贷款后，只能办理抵押权的预告登记。而在购房人办理出小产证之前，银行实际上并未取得抵押权。因此，在购房人办理出所购房屋小产证且银行办理完毕抵押权登记之前，并无法就所购房屋进行优先受偿。当然，实践中银行无法办理抵押权登记的原因各异，除购房人拒绝办理小产证外，还包括了开发商无法交付房屋、无法取得房屋大产证，甚至预售房屋毁损灭失等各类原因。
 
需要注意的是，预售合同和贷款合同并非主合同与从合同的关系，虽然两者在法律关系上相互衔接，互相影响，但两者效力互相独立。例如，开发商延期履行交付义务或延期未取得大产证，导致购房人解除预售合同的，贷款合同的效力并不受直接影响，各方仍然可以选择继续履行贷款合同。反之，预售合同效力的灭失可作为认定贷款合同目的无法实现的因素，从而解除贷款合同。
 
作为开发商而言，如预售合同中缺乏约束购房人及时办理小产证的条款，可能导致开发商长期承担阶段性保证责任。因此，笔者建议在预售合同中对于购房人在办理房屋交付手续之后限期办理小产证的条款应加以约定并明确违约及解除预售合同的情形，以促使购房人及时行使权利履行义务，并减轻了开发商和银行的风险。
 
（二）开发商阶段性担保
 
如前所述，实务中贷款银行常常要求开发商为其购房人提供阶段性保证担保。该担保责任一般从贷款银行发放贷款之日起，至贷款银行取得房屋的抵押登记证明之日止。
 
对贷款银行而言，开发商的担保可以弥补银行在取得抵押权之前的风险空档。同时，又因购房人本身就是开发商的客户，甚至有些经过了开发商的推荐。开发商的担保亦可协助贷款银行更好的完成贷款审查。
 
对开发商而言，阶段性担保本身虽然承担了担保的风险，但因购房首付款和银行贷款实际由开发商所收取，其已具备了一定的风险承受能力。为购房人能够成功取得贷款而提供阶段性担保，亦符合开发商的销售利益。
 
对购房人而言，开发商为其贷款提供阶段性担保，可帮助购房人通过银行的贷款审核，获得融资杠杆来购买心仪的商品房，可大大帮助购房人实现置业。
 
但此类担保在法律上仍有问题亟待厘清：
 
首先，此类担保并非人保与物保的竞合，而是人保与物保在贷款合同的不同期限内分别起到了担保的作用。开发商并不能以存在房屋抵押的物保为由要求银行优先实现物保后再向其主张保证责任。
 
其次，如果购房人违反贷款合同未按期履行贷款本息的清偿义务的，银行有权依据贷款合同的约定主张清偿拖欠部分贷款或径行宣布提前到期自不待言。如届时购房人仍未履行清偿义务，导致开发商归还了部分甚至全部贷款及罚息的，开发商能否以此为由解除预售合同。笔者认为，在预售合同没有约定的情况下，开发商并无合适理由来解除预售合同。开发商进行的清偿是基于其在阶段性担保下所承担的保证责任。依据《担保法》的规定，开发商有权在清偿债务后向购房人进行追偿。而此种追偿本身与预售合同无关，购房人也不存在预售合同项下的违约行为。因此，开发商最终所面临的将是其只能向购房人追偿债务，而购房人又无其他财产可供追偿，所购房屋又因仅办理了预告登记而无法处理。甚至即便购房人有能力办理所购房屋的小产证，开发商也只能作为一般债权人与购房人的其他债权人分割房屋的处置价款。由此可见，此种情形下，开发商所承担的风险较大。
 
最后，假定在开发商与购房人在预售合同中约定了如购房人拖欠支付银行本息达到一定次数或期限开发商有权解除预售合同的前提下，如银行与购房人最终就贷款清偿事宜达成和解，甚至已由购房人一次性将全部贷款本息提前清偿的情形下，开发商是否仍然有权解除预售合同，不无疑问。笔者认为，解除权的性质应为形成权，一经行使到达购房人即产生解除的效力。如开发商的解除通知在购房人与贷款银行达成和解之前即到达购房人的，应可认为解除已经发生效力。而若解除通知到达购房人之前其已经与贷款银行就还贷事宜达成一致的，是否能够阻却解除效力的发生，确实存在争议。从当事人意思自治角度来讲，即便违约情形消除的，也无法否认其发生的事实，而解除权又已在违约期间行使，自然应发生解除效力。而从损失角度来看，既然违约情形已经消除，对开发商而言并无实际损失可言，解除预售合同似乎对双方的利益而言过于失衡。
 
五、解除及违约
 
（一）常见的约定解除权
 
在商品房预售合同中，有几种常见的解除权条款。以上海市商品房预售合同示范文本为例，其中针对开发的解除权为购房人逾期付款的解除权。而赋予购房人的解除权则相对较多，包括了实际交付建筑面积与预测建筑面积误差过大的解除权、开发商擅自变更设计的解除权、开发商逾期交付房屋的解除权、开发商逾期取得房屋大产证的解除权、房屋主体结构不合格的解除权。
 
实践中，上述几种解除权的约定已经远远不能满足商品房销售活动中的各类情形，因而除上述解除权之外，开发商与购房人往往会在预售合同中通过补充条款的形式增加约定解除权。比较常见的包括购房人因限购而不具有购房资格的解除权、贷款购房时开发商履行代偿义务后购房人未及时清偿而产生的解除权、因贷款银行解除贷款合同后产生的合同解除权、购房人怠于办理小产证或抵押登记证而产生的解除权。
 
考虑到房地产行业的发展，开发商行使解除权的情形要高于购房人行使解除权，因此在补充条款中更多的补充约定也是赋予了开发商合同解除的权利。
 
（二）解除权行使期限的限制
 
合同解除权的行使应受到合理期限的限制，这一规则早已在《合同法》中确立，其第95条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”
 
前述规定中对于“合理期限”并未进行明确的规定。但此问题在商品房买卖合同领域更加值得关注，因在《商品房买卖合同司解》的第15条中，明确了“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的限制。
 
根据司法解释规定，如双方无约定的，在开发商延迟交房或购房人延迟付款的情形下，解除权行使的合理期限为经催告后的三个月内，或未催告时在解除权发生之日起的一年内。如未在上述期限内行使解除权的，则解除权消灭。
 
需要说明的是，上述规则的运用存在一定的限制，如在适用情形上，司法解释只规定了逾期交房和逾期付款两种情形，而实际上预售合同中所约定的解除权情形远多于这两种，如发生除上述两种情形之外的解约，是否适用司法解释第15条规定的“合理期限”，不无疑问。因此，预售合同中往往会由开发商专门设置统一的解约权行使期限条款。当然，此类条款往往是一柄双刃剑，由其在开发商对合同履行管理和衔接不到位时，可能会导致自身的解除权行使期限届满而无法有效解除合同。这一情况又引申出了另一个重要而又极具争议的问题：
 
如开发商行使约定的合同解除权超过了合理期限时，能否再依据法定解除权来行使解约权利，不无疑问。
 
举例而言，购房人逾期支付购房款超过合同约定期限而使得开发商享有解除权，但开发商在预售合同中特别约定的60日解除权行使期限内并未行使该权利。此后，开发商再次通过发函催告的形式，要求购房人在合理期限内支付剩余购房款，购房人未予回应。开发商最终依据《合同法》第94条第1款第3项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定主张行使法定解除权，能否得到法院支持，存在较大的争议。
 
笔者认为，从理论角度而言，法定解除权与约定解除权本身即各不相同，互不排斥。在上列案例中，约定解除权行使期限过期并不应当影响法定解除权的行使。因此，购房人在经催告后仍然不支付购房款的情况下，应当允许开发商行使法定解除权。约定解除权行使期间的届满不能成为阻却法定解除权行使的合法正当事由。当然，这时的解除权是新产生的，同样受到解除权行使期限的限制，只是该期限应针对法定解除权来计算。
 
从实务角度而言，此类案例中发生上述情形的原因往往是购房人无力继续支付购房款，合同实际上也难以再继续履行。此时如不允许开发商行使解除权，将导致出现司法僵局。购房人已付款项难以收回，开发商的房屋也将处于空置状态无法收回或利用。这种结果显然难以取得较好的社会效果。
 
当然，实践中有许多法院所持观点与笔者相悖，认为在前述案例的事实下，预售合同中约定的解除权的行使期限应发生阻却解除权行使的作用。因逾期付款的事实是一个持续性的违约行为，故而没有法定解除的适用空间。
 
因此，解除权的行使期限限制实际是一柄双刃剑，对买卖双方均有约束力。而尤其对开发商而言，设置此类条款时应充分注意自身的合同管理能力，避免相关条款损害自身利益。
 
（三）限购及贷款政策变化
 
近几年来，为了配合“房住不炒”的基本国策，我国各地如火如荼的实施着各类限购限贷措施。而此类问题也延伸至商品预售合同的约定之中。同样以上海为例，其在示范文本中加入了“特别告知”，约定买卖双方当事人在签订本合同前，应当知晓国家和本市住房限售规定，本合同约定的买卖双方当事人转让房屋应当符合限售规定。如购房人未如实提供家庭情况及家庭成员名下拥有的住房情况，应承担由此引起的“不予办理房地产登记”等一切法律责任及经济责任。
 
在合同法的语境下，限购和限贷所涉及的实际是两种法律制度。首先，作为地方政策，被限购的购房人签订的预售合同不会因违反此类政策而无效，而应从“履行不能”的角度来考虑合同解除的相应后果。而限贷则应从“情势变更”这一制度上来进行探讨。
 
有关履行不能的问题，无论是订立预售合同之前已属限购，还是预售合同订立后至实际履行之前发生限购，均构成客观履行不能。任何一方当事人均有权解除预售合同，所不同的只是购房人是否应承担违约责任。
 
针对此类争议，最高人民法院在《第八次全国法院民事审判工作会议纪要》中有所涉及“房屋买卖合同签订后，由于‘限购’等政策实施导致当事人无法办理房屋所有权变更登记的，买受人请求解除合同并要求出卖人返还购房款或定金的，予以支持。”由此可见，合同订立后发生限购这类履行不能情形的，应认为是不可归责于双方的原因，开发商应当返还已经收取的合同款项。而针对购房前已经明知或应知自己限购而签订协议的，则应由购房人承担相应的违约责任。
 
实践中，还会经常出现的问题为开发商的销售人员为提高业绩，承诺补缴社保或允许变更购房人等方式促使不具备购房条件的购房人签订预售合同或相关的预约协议。
 
笔者认为，就购房人角度而言，销售人员的此种“承诺”一般均通过口头方式表达，难以取得有效的证据加以佐证。但如确有证据证明开发商做出过此类承诺而无法兑现的，预售合同也同样因履行不能而应解除，购房人所付款项亦应退还，唯开发商是否应根据《合同法》第42条之规定承担缔约过失责任，值得探讨。笔者认为此时存在一定的主张开发商赔偿购房人信赖利益的空间，只是此类信赖利益可能微乎其微。
 
另一个容易发生的问题则是购房人因贷款政策变化（主要是首付比例的增加）而主张解除合同的场合。此类情形的前提应当限制在预售合同签订之后，因如预售合同签订前就已经产生的政策变化，并非情势变更范畴，应由购房人自担风险。
 
情势变更的规定可见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
 
针对商品房预售合同贷款政策变化的问题，上海高院认为“房屋买卖合同是一种标的额相对较大、与买卖双方有切身利害关系的合同。当事人在订立合同时往往对合同内容有较为全面的认识，对自身合同义务的履行及风险有着较为充分的预见。因此，作为付款义务人的房屋买受人对合同订立后可能出现的各种履行障碍，应当有充分、合理的预见，并对可能出现的履行障碍有相应的解决方案。一般情况下，贷款成数的变化不会当然导致房屋买受人不能继续履行合同，房屋买受人也可以通过其它途径筹措资金履行付款义务。因此，当事人在无特别约定的情况下，一般不得以贷款成数变化等政策原因为由主张解除房屋买卖合同。但是，房屋买受人能举证证明贷款不足或不成，确实严重影响其履约能力，房屋买卖合同事实上已不可能继续履行，且该履行障碍并非房屋买受人的信用低等个人原因所致，房屋买受人主张解除房屋买卖合同的，可以允许。”（见《关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》）
 
而最高人民法院对此也有涉及，上文提及的《第八次全国法院民事审判工作会议纪要》中便规定“当事人约定以按揭贷款方式付款，买受人以政策变化导致不能办理按揭贷款为由，请求解除合同并要求出卖人返还购房款或定金的，应对买受人所持上述理由的真实性予以审查。”
 
笔者认为，首先需要注意的是，贷款政策的变化与不可抗力有所不同，应区别对待。不可抗力的发生是合同的解除事由，而贷款政策变化并不必然导致合同解除的后果，当事人仍有继续履行的可能，因而更加接近情势变更的规则。此外，从上列条文规定中也可知法院对于是否允许当事人因政策变化而解除合同的应当予以审查，可见法官在审理此类案件中具有一定的自由裁量权。最后，情势变更的后果除了解除合同外，还包括变更合同的内容。如贷款政策突变导致付款期限迟延，购房人在具备履行能力的情况下完全可以主张对付款期限进行合理变更，以促使合同可以继续履行。

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