浅谈应当如何认定一份协议是否属于行政协议

浅谈应当如何认定一份协议是否属于行政协议

              ——以政府招商引资协议为例

廖强

（2023年12月5日）

贵州天合律师事务所 贵州凯里 556000

摘要：从2015年5月1日开始实施《中华人民共和国行政诉讼法》（修正案）以来，行政诉讼的案件受理范围内正式新增了行政协议这一种类，而《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中进一步明确了行政协议的定义，笔者认为这本来是我国司法领域进一步细化的好事，但是实务操作当中，确实也带来了一些新的问题和思考，尤其是目前倾向于将政府的招商引资协议统一按照行政协议来认定，笔者认为这存在一定的不妥之处，本文就以这一问题为引，探讨一下如何认定行政协议的问题。

关键词：行政诉讼、行政协议、律师实务

一、行政协议的概念在我国是如何出现的。

（一）“行政协议”这一概念，正式出现于2015年5月1日施行的《行政诉讼法》（2014年修正案）第十二条第一款第十一项，该条原文为：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”，在此之前的1990年施行的《行政诉讼法》是完全没有这个概念的，甚至在受案范围内根本没有任何关于行政协议的内容。

而且从上述《行政诉讼法》（2014年修正案）的表述可以看出“行政协议”这一概念最早提出的目的主要是为了约束政府特许经营协议与土地房屋征收协议等“特殊”的协议。

（二）目前关于行政协议最权威的司法解释是《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，该司法解释于2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过，自2020年1月1日起施行。

1、上述司法解释第一条明确的规定了行政协议的概念：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

2、上述司法解释第二条明确规定：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。

本文讨论的招商引资协议应当属于上述规定的第（五）项，但是有一个前提就是必须符合：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”这一前提条件。

3、上述司法解释第二十八条还规定了：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”

从以上的法律法规和司法解释我们可以总结出“行政协议”的基本特征：1、协议双方的权利义务关系是不对等的，政府与合同相对人的地位是不对等的，政府处于相对优势的一方，且政府方在合同中的权利是基于公权力而产生的，而非可协商的私权利；2、签订行政协议的目的是为了实现行政管理或者公共服务目标；3、行政协议在内容上必须具有行政法上权利义务。

二、招商引资协议是否属于行政协议。

先说结论，笔者认为部分招商引资协议的确具备上述“行政协议”的基本特征，应当按照行政协议来认定，但也不应当“一刀切”的把所有招商引资协议统统按照定性为行政协议，全部按照行政诉讼的方式来进行处理。

（一）认为招商引资协议全部属于行政协议的主要论点。

1、政府实施招商引资，由于允诺的各种红利是需要通过行政手段才能提供的，所以协议双方不是对等的，因此应当将招商引资协议定位成行政协议，进行行政诉讼。

2、认为政府实施招商引资，最终目的是带动当地经济发展、增加税收，增加当地就业等等，这些目的本质上还是在为公共服务，所以政府的招商引资项目，都符合行政协议的本质特征。

（二）笔者认为不应当将所有的招商引资协议统一认定为行政协议的理由。

1、并不是所有的招商引资协议引入的企业或者项目，都是为了实现行政管理和公共服务目标而签订的。一般来说，为了饮水、垃圾处理、环保项目、道路建设等等这些项目而签订的招商引资协议，我们可以说是政府方为了实现行政管理和公共服务目标而签订的协议，但是比如在某地投资建设一个车辆制造厂、亦或者建设一个玻璃厂、零件制造厂等等，这些都是纯商业的行为，合同双方的权利义务关系极有可能完全就是对等的，是经过协商得出的，不能仅因为其创造了就业和税收等，就笼统的划于行政协议范畴；

2、在审查招商引资合同的实践中，对招商引资合同是否属于行政协议，应当做以下区分：应当详细了解双方合同的签订背景，协商过程，从而了解合同双方当事人法律地位是否平等，并且在合同的签订过程中双方是否可以协商，是否可以讨价还价。如果引入的企业不涉及政府方的行政管理职能或者社会公共服务项目，在签订招商引资合同的过程中，投资方完全可以与政府讨价还价，双方签订的合同内容是经过政府与投资方协商后意思表示一致才签订的，政府没有运用行政权力去给投资方设立权利和义务，也就是说双方的权利义务关系是对等的，是友好协商得出的情况下，显然不应当将其认定为一个行政行为，自然也不应当将其认定为一份行政协议。因此，对于一份招商引资合同是民事合同还是行政协议，应当根据实际情况具体对待，不应当一刀切。

3、统一把招商引资协议定义为行政协议，可能导致部分案件无法可依的问题。

在我国，行政协议这个概念明确被提出是在2015年5月1日施行的《行政诉讼法》，并且《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》也规定了：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”结合实际情况来看，如果一份招商引资协议签订的时间是在2015年之前，那么合同签订时实施的是1990版本的《行政诉讼法》，该诉讼法中甚至根本没有关于行政协议的任何规定。那么应当适用当时的什么法律进行裁判呢？《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已经明确规定了2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的才适用本司法解释，2015年5月1日前订立的行政协议适用当时的法律法规和司法解释，但是当时根本就没有相应的法律法规对行政协议进行规定，甚至《行政诉讼法》中都没有这个概念，1990年版的《行政诉讼法》的受案范围里，也没有任何行政协议的内容，因此本案参照当时的法律法规自然就不应当按照行政诉讼受理。而且，如果一定要按照行政诉讼进行审理，可能将会导致无法可依的尴尬局面，最终还是只能参照民事方面的法律法规进行审理，那么不是多此一举么？

4、统一把招商引资协议定义为行政协议，可能导致政府方的权利无法得到实际保障。

我们都知道，行政诉讼只能“民告官”不能“官告民”。因此，统一把招商引资协议定义为行政协议，那么意味着与该协议相关的纠纷，只能投资方起诉政府，而政府是无法通过诉讼维权的。针对这一问题，虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条规定了：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”但是，这一规定显然是无法完全涵盖现实中各种各样的招商引资协议的，而且由于有些招商引资协议就是政府与投资方平等协商而签订的，在没有一份法院的生效判决对事实予以确认的情况下，执行局如何采取强制执行措施？又如何保障不会出现执行错误甚至是政府滥用强制执行权？由于这些问题的存在，反而有可能导致政府方在司法实践中维权无门。

5、一刀切的将招商引资协议定义为行政协议，可能与行政诉讼的“法无明文许可即禁止”原则相违背。

行政诉讼领域，“法无明文许可即禁止”原则是第一铁律，因为行政诉讼的本质就是限制“公权力”。但是，招商引资的本质毕竟是一个商业行为，商业行为更多的是需要遵守“法无明文禁止即可为”的原则，最大限度的通过协商达到双赢，实务当中的很多招商引资协议也确实是通过双方协商得出的，如果把这个行为统统认定为行政行为，把所有的招商引资协议统统认定为行政协议，那么对于政府的协商行为，在行政诉讼的领域中应当如何定性？又有哪条法律明确的规定了政府应当如何协商？

结语：笔者认为，一份招商引资协议是否属于行政协议，不能一概而论，需要具体问题具体分析，详细了解该协议的签订背景和协商过程，结合协议本身约定的内容，综合考虑政府方与相对人在合同中的权利义务关系是否平等，是否可协商。如果是可协商的，还是认定为民事合同更有利于解决实际纠纷，而且实务当中很多行政协议案件最终也还是只能参照民事相关法律法规进行裁判，属实没有必要一刀切的纳入行政诉讼的范畴。