实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程的建设单位和个人。实际施工人的认定关系到工程款支付、工程质量责任承担等问题，同时也是为了保护在建设工程施工合同无效情形下，实际完成了施工任务的单位或个人，尤其是农民工等建筑工人的权益。
本文将从相关法律、案例出发，探讨实际施工人的定义以及实际施工人直接向发包人主张工程款的相关问题。
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一、实际施工人概念及界定
关于“实际施工人”的定义，最初出现这一概念可见2005年1月1日施行的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效），后续2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）以及现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》均沿用了这一概念。但上述司法解释未就“实际施工人”作出明确的概念定义，实务中我们可参考一些地方细化的规定，例如：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第18条的规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体；《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条的规定：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
另外关于“实际施工人”具体范围的界定，最高院民一庭法官会议曾进行过专门的讨论，《民事审判指导与参考》中发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文中写到：实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为挂靠在其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体及层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
综上，实务中对于实际施工人身份的确认及定义可能会因地方、法官理解等因素存在不同的认定，同时因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中赋予了实际施工人直接向发包人追索工程款的权利，对实际施工人的认定会更加的谨慎。
笔者认为实际施工人的认定应当遵循以下内容：实际履行承包人义务，与发包人没有直接的或名义上的合同关系，其签订的建设工程施工合同因转包、违法分包、挂靠等情形无效，其与转包人、违法分包人、被挂靠单位间不存在劳动或劳务关系。另外，建设工程施工过程中被雇佣的农民工不属于实际施工人，合法总承包人和专项工程承包人不属于实际施工人，实际施工人在主张权利时应当自证身份。
二、实际施工人直接向发包方主张工程款的相关问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第43条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。为保护实际施工人的合法权益，前述司法解释特别赋予实际施工人突破合同相对性、直接向发包人主张工程价款的权利，但实践中实际施工人直接主张工程款的问题较为复杂且存在诸多争议，
笔者在此列举两个实际施工人向发包方主张工程款的问题供大家参考探讨：
1. 多层转包或违法分包关系中实际施工人主张工程款问题
结合实践中的建设工程施工主体及文义解释，所谓多层转包或违法分包关系，应当理解为工程被多次进行转包或者违法分包，其中在发包人、工程总承包人及实际施工人这三种关系之间还存在再转包人、再分包人等。那么这种情况下，实际施工人能否向中间层即再转包人或再分包人等主张权利，或者在此种情况下实际施工人还能否突破合同相对性向发包人主张工程款？
目前来看司法解释并未明确规定，确实也存在多种观点理解，但结合司法实践及地方规定，目前主流观点认为：在建工司法解释一第43条的规定中，实际仅涉及三方当事人，两层法律关系，即发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系、承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系，并不包含多层转包或违法分包关系，实际施工人在这种包含多层关系中不得突破合同相对性，不得向前手无合同关系的承包人和多层转包或者违法分包关系中的相对人主张工程款。多地高院也均认可此观点，例如《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条、《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条等。同时，最高院民一庭在《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》［（2021）最高法民他103号］中也明确答复：“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其不存在合同关系的人主张权利，没有法律依据”。最高院在 (2023)最高法民申659号的说理中也认同这种观点：“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”在（2023）黔民申8032号、（2023）桂民终21号等案例中，我们也能看到地方法院就此问题的相关说理。
2. 挂靠及借用资质中实际施工人的权利主张问题。
挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定的实际施工人是否包含挂靠及借用资质关系中的实际施工人？
笔者认为这个答案的问题是否定的。如前文所述，本条解释系为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任，基于此目的理解此条文时就应当严格按照文义解释，从而限制其中实际施工人突破合同相对性的适用范围。即该条解释的适用范围仅限于工程转包和违法分包两种情形，并不能简单的得出挂靠及借用资质的实际施工人同样适用此条法律规定。我们在《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中可以看出最高院对于此问题也持有明确的否定性观点：“可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”；在(2023)最高法民申2902号一案中最高院也认为挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。
那么挂靠及借用资质的实际施工人该如何主张权利？此时发包人是否明知挂靠关系对挂靠人向发包人主张工程款具有较大影响。我们分两种情况：
第一种情况下，发包人明知挂靠人挂靠施工，此时挂靠人可依据事实合同关系向发包人主张权利。此处援引两个案例进行探讨：最高院(2019)最高法民再329号及(2023)辽01民终21003号两案中，被挂靠人作为被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，被挂靠人与发包人不存在实质性的法律关系，而挂靠人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，发包人明知挂靠人挂靠施工，双方形成事实上的法律关系，此时挂靠人有权向发包方主张工程款，同时在建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿（也可参考《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》）。
第二种情况下，发包人对挂靠人挂靠施工行为不知情的情况下，挂靠人和被挂靠人之间有可能形成转包关系。发包人并不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，双方所签订协议直接约束善意相对人（发包人）和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系（有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包），转包签订的合同因违反法律强制性规定而无效。此时挂靠施工的实际施工人可就案涉工程价款请求发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。（参考建工司法解释第43条的相关规定）
综上，
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条出于对保护农民工等建筑工人权益等的立法目的突破了合同相对性，但在司法实践及相关判例中无论是对实际施工人的定义还是实际施工人直接向发包方主张工程款等问题上都持较为严谨的态度，相关问题也存在较多争议，具体问题也要结合实际具体分析。
