随着互联网业的发展壮大，网络世界中的虚拟 “货币”和“财产”已不再是一串毫无价值的数据，而是在真实世界具有了一定的经济价值。2017年，《民法总则》第一百二十七条首次使用了“网络虚拟财产”的概念，在法律上认可了虚拟财产的价值并指明了虚拟财产发展的方向，但该规定在法理上属委任性规则，将虚拟财产的界定、虚拟财产的性质等交由法律另行规定。令人遗憾的是，5年过去了，2021年1月1日实施的《民法典》第一百二十七条仍照搬《民法总则》的规定，但至今也没有一部专门的法律规定虚拟财产，导致虚拟财产的界定不清、纷争不断、保护不力。本文通过对虚拟财产法律认定的解析并结合司法案例，对虚拟财产的法律属性进行研究探讨，并就如何规范虚拟财产的归属和流通秩序提出解决方案。

关键词：虚拟财产 现实转化 法律认定 司法保护

目 录

一、虚拟财产的定义

1、虚拟财产的产生与现状

2、虚拟财产的特征

   3、虚拟财产的范围和种类

二、虚拟财产的现实转化

1、虚拟财产的离线交易机制

2、虚拟财产的货币化

3、虚拟财产的转让交易平台

4、虚拟货币与数字货币的区别

三、虚拟财产的法律认定

1、法律认定的虚拟财产范围

2、法律认定的虚拟财产性质

3、法律认定虚拟财产的法律主体构

   四、虚拟财产法律保护

    1、国内司法裁判的现状分析

  2、虚拟财产的民法保护路径思考

前言

传统观念里，Q币、游戏装备等都是虚拟物，虽然有的是花钱购买，但这些虚拟物品不能与实物财产等同。但随着时代的发展，耗费了大量时间、精力和金钱创造的人物等级、装备设置、空间装饰等虚拟物品的财产性质已经越来越得到社会的认可。这些能换钱的Q币、游戏装备到底是否属于法律意义的财产、受不受法律的保护，成为社会争论的焦点。随后，电子货币的出现，让社会最终认可了虚拟财产的价值，并成为法律保护的对象。

一、虚拟财产的定义

1、虚拟财产的产生与现状

虚拟财产源自于计算机网络支持的活动运行平台，是人类借助计算机技术，在网络空间，依靠预先设定的程序语言，对现实事物进行模拟、印制副本，使之如同真实世界的事物。随着互联网的发展，不断有虚拟财产被创造出来。三十多年前的虚拟财产大多与网络游戏相关；二十年前比特币的出现，使电子货币有了用武之地；现今的虚拟财产更广泛存在于电子商务平台、网络社区等网络平台中。区块链技术的发展与使用，使虚拟财产已逐渐成为人们能够接受的财产进入流通流域。香港众安银行(ZA Bank)宣布计划向零售投资者推出虚拟资产交易服务，通过与本地持牌虚拟资产交易所合作，众安银行将寻求监管批准，让零售投资者能够经ZA Bank App使用法定货币买卖虚拟资产。除了虚拟资产交易，众安银行亦计划适时推出美股交易服务。相关新服务将进一步巩固 ZA Bank 作为创新财富管理平台的定位，满足用户不断变化的需要。此外，ZA Bank 将针对虚拟资产交易相关的特性和风险进行用户教育，确保用户能在掌握充分资讯的情况下作出适当的选择。

2、虚拟财产的特性

虚拟财产的特性很多，但与实物财产相比，其本质的不同在于：

1.虚拟性。虚拟财产是一种网络环境下模拟现实事物，以数字化形式存在的资产，不具有实体形态。这是虚拟财产的本质属性，也是与实物财产的最大区别。

2.有限的空间性。虚拟财产的价值体现在特定的虚拟架构环境中，也就是必须有运营商利用其服务器构建的虚拟环境，离开这个特定的虚拟环境，虚拟财产没有任何价值。

3.有限的时间性。虚拟财产随着网络特定的虚拟架构环境的开始而产生，随着网络特定的虚拟架构环境终结而结束(其结束方式包括运营商的破产或运营商的服务器招受攻击或玩家自行放弃等方式)。这一特性与传统的实物财产也有很大的差别。

4.有限的数量型。虚拟财产都是开发、运营商编写的程序，它们不是无穷的，而是有限的数量。比如著名的比特币，全世界的总量仅为2100万个。

5.可度量性。虚拟财产是可以量化和货币化的财产。现实中有运营商提供的量化标准，还有线下交易自定的标准，甚至有不少民间网站提供了虚拟财产对现实货币的汇率。

6. 唯一性。虚拟财产依托于网络环境当中，每一个ID地址都是唯一的，源代码也是各不相同的。

正因为虚拟财产有如此多的特性，才被定义为：存在且仅存在于网络上的具有财产性的电磁记录，一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产[1]。

3、虚拟财产的范围和种类

虚拟财产必须是能为所有人所拥有和支配的具有财产价值的网络虚拟物。因此，那些可以脱离网络而下载到本地计算机中使用的电磁记录不是虚拟财产。比如电子邮箱是虚拟财产，但电子邮件不是虚拟财产；微信号、QQ号是虚拟财产，但账号中存储的聊天记录、图片、信息等不是网络虚拟财产；网店账号是虚拟财产，但网店中所使用的商业标识、图片、商品信息以及用户评论等不是虚拟财产。根据目前的发展，虚拟财产可分为三种类型：A、网络游戏中的虚拟财产，包括账号、货币、角色、装备、宠物、道具等；B、网络社区中的虚拟财产，包括账号、货币、积分、用户级别等；C、其他的网络虚拟财产，包括QQ号、微信号、电子邮箱、网店账号等。[2]

二、虚拟财产的现实转化

虚拟财产的现实转化，是虚拟财产使用价值的具体体现，即虚拟财产与真实货币的兑换方式和能力。虚拟财产现实转化的前期，以网络游戏玩家为主。网络游戏业的蓬勃发展使虚拟财产交易逐渐突破了网络虚拟空间，网络玩家群体之间已形成了一整套虚拟财产换算与交易机制，大部分虚拟财产已经形成相对稳定的市场价格。虚拟财产现实转化的后期，由于电子商务平台、网络社区等网络平台兴起，以各种交易平台为主。目前，虚拟财产现实转化的路径有如下三条：

1、虚拟资产的离线交易机制。这主要发生在网络游戏当中，不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易“网络货币”、“宝物”、“武器”等虚拟物品的现象，运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并已形成了规模。

2、虚拟财产的货币化。虚拟财产的货币化是指，虚拟财产已具有现实价格或固定的兑换方式。这方面比特币是个很好的范例。德国在2013年6月底率先承认比特币为合法货币，并且可以用来交税和从事贸易活动。2014年1月，Overstock也开始接受比特币，成为首家接受比特币的大型网络零售商。此后，比特币作为电子货币被世界各国广泛接受。目前，一枚比特币的市场价格为8000多美元。而某些网络游戏也开始尝试新的机制，即游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。例如，瑞典游戏公司Mind Ark开发的游戏Project Enteropia就是如此。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过Mind Ark兑换成真实货币。在中国此类网站游戏也纷纷建立。

3、虚拟财产的转让交易平台。网络运营商都看到了虚拟财产在现实转化过程中的巨大商机，纷纷搭建虚拟财产转让交易平台，促进虚拟财产的现实转化并收取一定的加以费用。比较有影响的包括：淘宝网虚拟产权交易平台、5173平台、内蒙古数字物权交易平台等。最著名的交易是QQ短号拍卖，一度被买家炒到上千元一个。

但虚拟财产现实转化能力的加强，也导致虚拟财产纠纷逐渐增多且类型日趋复杂，目前主要有：由于虚拟财产被盗产生的纠纷；由于虚拟财产权属确认引起的纠纷；由于网络游戏服务合同的履行引起的纠纷；由于运营商在删除某些电磁记录时未尽注意义务导致的侵权纠纷；一些虚拟财产纠纷甚至涉及多种不同的法律关系。从这些纠纷产生发展的状况可以看出，虚拟财产与现实财产存在天然的联系。可以说，存在于网络空间的虚拟物品与其他现实法律认可的财产利益没有什么本质的区别，虚拟财产鲜明地反映了现实社会的利益关系。这正是人们主张虚拟财产应当纳入现实法律制度调整范围的直接原因。

电子货币

是以金融电子化网络为基础，以商用电子化机具和各类交易卡为媒介，以电子计算机技术和通信技术为手段，以电子数据（二进制数据）形式存储在银行的计算机系统中，并通过计算机网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付功能的货币。电子货币是以金融电子化网络为基础，以商用电子化机具和各类交易卡为媒介，以电子计算机技术和通信技术为手段，以电子数据（二进制数据）形式存储在银行的计算机系统中，并通过计算机网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付功能的货币。电子货币具有以下特点：

（1）以电子计算机技术为依托，进行储存，支付和流通；

（2）可广泛应用于生产、交换、分配和消费领域；

（3）融储蓄，信贷和非现金结算等多种功能为一体；

（4）电子货币具有使用简便、安全、迅速、可靠的特征；

（5）现阶段电子货币的使用通常以银行卡（磁卡、智能卡）为媒体。

电子货币通常在专用网络上传输，通过POS.、ATM机器进行处理。近年来，随着Internet商业化的发展，网上金融服务已经开始在世界范围内开展。网络金融服务包括了人们的各种需要内容，网上消费、家庭银行、个人理财、网上投资交易、网上保险等。这些金融服务的特点是通过电子货币进行及时电子支付与结算。电子货币的种类和形式又有了进一步的发展。

电子货币系统包括电子支票系统、信用卡系统、电子现金系统。

法定货币

数字人民币由中国人民银行发行，是有国家信用背书、有法偿能力的法定货币。

与比特币等虚拟币相比，数字人民币是法币，与法定货币等值，其效力和安全性是最高的，而比特币是一种虚拟资产，没有任何价值基础，也不享受任何主权信用担保，无法保证价值稳定。这是央行数字货币与比特币等加密资产的最根本区别。

双层运营体系

数字人民币采取了双层运营体系。即中国人民银行不直接对公众发行和兑换央行数字货币，而是先把数字人民币兑换给指定的运营机构，比如商业银行或者其他商业机构，再由这些机构兑换给公众。运营机构需要向人民银行缴纳100%准备金，这就是1∶1的兑换过程。这种双层运营体系和纸钞发行基本一样，因此不会对现有金融体系产生大的影响，也不会对实体经济或者金融稳定产生大的影响。

DC/EP投放采用双层运营模式，不对商业银行的传统经营模式构成竞争，同时能充分发挥商业银行和其他机构在技术创新方面的积极性：数字货币投放系统保证DC/EP不超发，当货币生成请求符合校验规则时才发送相对应的额度凭证。

以广义账户体系为基础

在现行数字货币体系下，任何能够形成个人身份唯一标识的东西都可以成为账户。比如说车牌号就可以成为数字人民币的一个子钱包，通过高速公路或者停车的时候进行支付。这就是广义账户体系的概念。

银行账户体系是非常严格的体系，一般需要提交很多文件和个人信息才能开立银行账户。

支持银行账户松耦合

支持银行账户松耦合是指不需要银行账户就可以开立数字人民币钱包。

对于一些农村地区或者边远山区群众，来华境外旅游者等，不能或者不便持有银行账户的，也可以通过数字钱包享受相应的金融服务，有助于实现普惠金融。

其他个性设计

1.双离线支付。像纸钞一样实现满足飞机、邮轮、地下停车场等网络信号不佳场所的电子支付需求；

2.安全性更高。如果真的发生了盗用等行为，对于实名钱包，数字人民币可提供挂失功能；

3.多终端选择。不愿意用或者没有能力用智能手机的人群，可以选择IC卡、功能机或者其他的硬件；

4.多信息强度。根据掌握客户信息的强度不同，把数字人民币钱包分成几个等级。如大额支付或转账，则必须通过信息强度高的实名钱包；

5.点对点交付。通过数字货币智能合约的方式，可以实现定点到人交付。民生资金，可以发放到群众的数字钱包上，从而杜绝虚报冒领、截留挪用的可能性；

6.高可追溯性。在有权机关严格依照程序出具相应法律文书的情况下，进行相应的数据验证和交叉比对，为打击违法犯罪提供信息支持。即使腐败分子通过化整为零等手段，也难以逃避监管。

目标和愿景

中国研发数字人民币体系，旨在创建一种以满足数字经济条件下公众现金需求为目的、数字形式的新型人民币，配以支持零售支付领域可靠稳健、快速高效、持续创新、开放竞争的金融基础设施，支撑中国数字经济发展，提升普惠金融发展水平，提高货币及支付体系运行效率。

一是丰富央行向社会公众提供的现金形态，满足公众对数字形态现金的需求，助力普惠金融。随着数字技术及电子支付发展，现金在零售支付领域使用日益减少，但央行作为公共部门有义务维持公众直接获取法定货币的渠道，并通过现金的数字化来保障数字经济条件下记账单位的统一性。数字人民币体系将进一步降低公众获得金融服务的门槛，保持对广泛群体和各种场景的法定货币供应。没有银行账户的社会公众可通过数字人民币钱包享受基础金融服务，短期来华的境外居民可在不开立中国内地银行账户情况下开立数字人民币钱包，满足在华日常支付需求。数字人民币“支付即结算”特性也有利于企业及有关方面在享受支付便利的同时，提高资金周转效率。

二是支持零售支付领域的公平、效率和安全。数字人民币将为公众提供一种新的通用支付方式，可提高支付工具多样性，有助于提升支付体系效率与安全。中国一直支持各种支付方式协调发展，数字人民币与一般电子支付工具处于不同维度，既互补也有差异。数字人民币基于M0定位，主要用于零售支付，以提升金融普惠水平为宗旨，借鉴电子支付技术和经验并对其形成有益补充。虽然支付功能相似，数字人民币和电子支付工具也存在一定差异：一是数字人民币是国家法定货币，是安全等级最高的资产。二是数字人民币具有价值特征，可在不依赖银行账户的前提下进行价值转移，并支持离线交易，具有“支付即结算”特性。三是数字人民币支持可控匿名，有利于保护个人隐私及用户信息安全。

三是积极响应国际社会倡议，探索改善跨境支付。社会各界对数字人民币在实现跨境使用、促进人民币国际化等方面较为关注。跨境支付涉及货币主权、外汇管理政策、汇兑制度安排和监管合规要求等众多复杂问题，也是国际社会共同致力推动解决的难题。货币国际化是一个自然的市场选择过程，国际货币地位根本上由经济基本面以及货币金融市场的深度、效率、开放性等因素决定。数字人民币具备跨境使用的技术条件，但当前主要用于满足国内零售支付需要。未来，人民银行将积极响应二十国集团（G20）等国际组织关于改善跨境支付的倡议，研究央行数字货币在跨境领域

三、虚拟财产的法律认定

2017年，我国《民法总则》第一百二十七条终于将虚拟财产纳入到法律保护当中。根据该条文及其它法律、法规、规章的规定，虚拟财产目前受法律调整和保护的主要内容包括：

1、法律认定虚拟财产的范围

20世纪以来，随着科学技术对人类生活的渗透，一方面，越来越多的利益需求被列入法律保护的范围，另一方面，各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象，因此，财产的内涵和外延呈现出不断发展的趋势。《民法总则》第一百二十七条关于“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”的规定，仅是虚拟财产的指引性规范，没有具体内容。而此前，我国也没有法律对虚拟财产专门做出过规定。与虚拟财产有关的法律、法规、规章中，虚拟财产的范围仅包括：电子货币、域名和QQ号。因为，法律保护的主要是财产的社会关系，而非财产本身。电子货币、域名、QQ号等，与我们的生活紧密相关，也最容易受到侵害，因此被最早的列入保护范围。如《网络安全法》对网络运营者的网络安全保护义务[3]、网络安全管理责任[4]、网络产品和服务的安全标准[5]等做出明确规定，同时该法第74条亦为适用《网络安全法》解决相关民事纠纷提供了法律依据；《网络游戏管理暂行办法》对网络游戏虚拟货币的发行和交易规则[6]、网络游戏停运后用户尚未使用的虚拟货币及游戏服务的处理方式[7]、用户权益受侵害时运营商的协助取证义务[8]等作出了规定。

目前，我国法律认定虚拟财产的范围极其有限，难以开展全面保护工作。

2、法律认定虚拟财产的性质

目前，我国法律没有对虚拟财产的法律性质进行界定，法律保护的到底是虚拟财产本身、还是虚拟财产的财产权益，也众说风云。法学界对虚拟财产的性质提出了以下主要四种学术观点：

 （1）物权说。该观点认为，虚拟财产是一种特殊的物，适用现有法律对物权的有关规定，同时综合采用其他保护方式。

 （2）债权说。该观点从网络运营商与网络用户之间的服务合同关系出发，认为虚拟财产的本质是一种债权性权利，虚拟财产是网络用户主张债权的权利凭证。

 （3）知识产权说。该观点认为，虚拟财产在形态上属无形财产，是一种智力成果，应按照保护著作权的方法对虚拟财产进行法律保护。

 （4）新型财产说。该观点认为，虚拟财产的独特性足以让其成为新型民事权利的客体，简单将其归于物权或债权均显失当，将其界定为新型权利并通过单行法方式予以规定符合虚拟财产权不断发展以及其权利内容不断拓展的特质。[9]

     以上学术观点，本文不认可知识产权说。因为虚拟财产不是知识产权的客体——智力成果。两者的差异在于：智力成果的无形性主要是指其非物质性，其不产生客观物的自然损耗；而虚拟财产是电磁记录，依赖于网络环境而存在，有客观物的自然损耗。

“物权说”、“债权说”均有一定的合理性，均认为虚拟财产兼具物权和债权的属性[10]，只是在解决权利类型化问题时，提出了不同方案。“物权说”和“债权说”利用虚拟财产与物权或债权的某些相似特征，将其归入物权或债权中的某一类，同时承认其具有某些特殊性质，这种方法对于司法实践更具指导意义，如在解决网络运营商和网络用户之间的纠纷时，可以采用“债权说”；在处理第三人对虚拟财产的侵害纠纷时，可以采用“物权说”对“物”作扩大解释来保护虚拟财产。但两种学说均有局限性，不能全面保护和解决虚拟财产的问题。

本文认为：虚拟财产的特性已经突破了法律原有关于财产的概念，属于新型财产，应该通过专门立法对虚拟财产的范围、特性等予以明确和保护。比特币的出现与发展就是很好的例证！比特币出现以前，货币是由政府或金融机构控制并发行的一种实物财产。2008年由中本聪提出比特币的计算方法后；2009年，不受任何国家央行和金融机构控制的比特币诞生。比特币这一虚拟财产，由计算机生成的一串串复杂代码组成，通过预设的程序制造，总量上限为2100万个。由于没有集中的发行方，谁都有可能参与制造比特币，而且可以全世界流通，比特币一度曾被怀疑为骗局。但仅仅过了4年，不但商家开始接受使用比特币，德国议会通过讨论，最终承认比特币为合法货币。比特币已经成为世界通用货币，但这还仅仅是比特币的开始，比特币的计算模式已经开发出区块链技术，掀起了整个金融界记账方式的技术革命。比特币的发展史证明，虚拟财产不是简单的“物”或“债”，更不可能是知识产权，是一种新型财产，起特性必须通过专门的法律来调整和保护。

3、法律认定虚拟财产的权利主体

虚拟财产与实物财产还有一个很大的不同，就是虚拟财产的创造者——网络运营商与虚拟财产的关系密不可分，甚至发生了虚拟财产的权利主体到底是谁的纷争。一种观点认为，虚拟财产应归属于网络用户；另一种观点则认为，虚拟财产应归属于网络运营商，而网络用户仅享有对虚拟财产的使用权[11]。之所以发生这种争论，是由于网络运营商一直实际占有着虚拟财产。运营商不仅是虚拟财产的发行主体，还是虚拟财产的价值支撑者和保管者。虚拟财产无法脱离运营商的网络平台，运营商对其网络服务的经营状况也可以影响虚拟财产的价值。虚拟财产保存在运营商的服务器中，可以被运营商直接控制，运营商还须负责数据存储，保证数据安全不受侵犯等等。从控制角度而言，运营商比网络用户更能管控虚拟财产，所以也就有了虚拟财产应归属于网络运营商之说。

本文认为：所有权最重要的部分是对客体价值的利用，而虚拟财产的使用价值和交换价值都由网络用户掌控，因此虚拟财产的权利主体应是网络用户，而不是网络运营商。另外，从法益的角度来讲，如果运营商服务器中电磁记录被修改或删除，即虚拟财产被减少或损毁，法益遭受损失的必然是网络用户，网络运营商的法益却基本上不受影响。这也说明虚拟财产的权利主体是网络用户，而不是网络运营商。

四、虚拟财产的法律保护

《民法总则》第一百二十七条虽为指引性规范，但其重要性毋庸置疑。该条文虽然无法直接解决虚拟财产所产生的法律争议，但为今后解决和制定相关法律提供了依据。

1、国内目前司法裁判的现状分析

由于没有法律规定，公安机关最初对一些虚拟财产被盗案，普遍不予立案，受害人只能通过民事诉讼追讨失窃的虚拟财产。2003年，游戏玩家李宏晨诉游戏运营商北京北极冰科技发展有限公司一案是我国首例虚拟财产纠纷案。北京市朝阳区人民法院认为，玩家与运营商之间形成消费者与服务者的关系，适用合同法和消费者权益保护法，被告应对原告游戏装备的丢失承担保障不力的责任；虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络环境中，但并不影响虚拟物品获得法律上的适当评价和救济，遂判决被告将原告丢失的虚拟游戏装备予以恢复。[12]此后，其他法院也受理了与虚拟财产有关的民事案件，部分网络用户通过诉讼恢复了网络账号内的虚拟财产或得到了经济赔偿。[13]

随着侵犯虚拟财产案件不断增多，公安部于2002年9月16日以公信安[2002]445号文件对辽宁省公安厅发出的《关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为的请示》做出答复，认为盗用他人“账号”和“游戏工具”的行为，属非法使用计算机信息网络资源的犯罪。之后，各地法院逐渐开始受理有关网络虚拟财产的刑事案件。有的法院认为，网络虚拟财产属于刑法中的“财物”，应以侵犯财产罪追究被告人的刑事责任。有的法院认为，侵犯虚拟财产不能构成侵犯财产罪，如深圳市南山区人民法院于2006年1月在一起盗卖QQ号码案件中以侵犯通信自由罪判处被告人拘役6个月。该院认为，刑法对公私财物的含义及种类有明确规定，根据罪刑法定原则，QQ号码不属于刑法意义上的财产。[14]

与一般财产纠纷相比，网络虚拟财产纠纷有自身的特性。通说认为，虚拟财产纠纷包括两个方面，一是玩家之间的纠纷，一是玩家与运营商之间的纠纷。前者可适用一般财产纠纷的处理规定，而后者表现着虚拟财产纠纷的特殊性，是本文所要分析和探讨的。虚拟财产纠纷的特殊性向传统侵权纠纷的举证分配理论提出了挑战。民事诉讼中的举证责任是指，由当事人对其主张的案件事实提出证据证明，如果无法提出证据证明事实的真伪，当事人将可能因此承担对其不利的诉讼后果，即“谁主张，谁举证”。虚拟财产灭失有三种可能：

一是玩家自己的过失，如将账号密码泄露给他人，致使他人对其财产的侵犯;

二是运营商的过错，可能是其操作上的失误或其恶意在后台对虚拟财产的转移或删除行为导致玩家财产的丢失;

三是第三人通过网络黑客或网络病毒技术对玩家虚拟财产的侵犯。

玩家在接受游戏服务时会与运营商签订一份格式化的服务合同，因此，当玩家的虚拟财产遭受损失时，首先会将诉求本能地投向运营商。这就是网络虚拟财产纠纷的产生原因。说此类纠纷存在特殊性主要在于两个方面的因素：一是上文所述的虚拟财产存在不同于一般财产的特殊性。二是纠纷双方当事人间地位的悬殊。这种特殊性对决定如何分配举证责任起到举足轻重的作用。

从虚拟财产的特性方面看，其区别于一般财产实体形态的虚拟性使得权利人难以在现实状态中掌控它，虚拟财产的安全需要法律采取特殊手段予以保护，即站在合法权益人的角度，采用更有利于保护权利人的举证责任分配方式。同时，虚拟财产所具有的可恢复性体现了运营商相对于玩家在财产控制上的地位，这为加重运营商的举证责任提供了可行性。而虚拟财产的共管性说明玩家和运营商对虚拟财产共同的保护义务。因此，在考虑运营商的技术优势而加重其举证责任的同时也应考虑到游戏玩家妥善管理自有虚拟财产的义务，由此应对运营商规定一定的免责事由。

从虚拟财产纠纷双方当事人地位方面看，玩家只是网络游戏的服务的接受者，相对于运营商作为服务器提供者所具有的对游戏服务器进行操控的技术上的专业性，其对网络服务器的操作技术知识方面的缺乏使之处于弱势地位。玩家在其虚拟财产灭失之时，往往难以判断导致其财产灭失是因为运营商的过错还是因为第三人的侵权行为，这就给被侵权人在运用诉讼手段维护合法权益的过程中造成了举证方面的困难。这种情况下，需要法律通过对举证责任的合理分配来平衡当事人双方的诉讼能力，使双方当事人处于平等的地位，以实现诉讼程序乃至诉讼结果的公平。

虚拟财产纠纷当事人双方的证明责任分配

举证责任的分配以实现公平正义为目标，为了合理地分配举证责任，必须考虑以下相关因素：1、追求双方当事人诉讼地位的平等。举证责任的分配应该充分考虑双方当事人的诉讼能力。当事人诉讼地位平等是民事诉讼的基本要求，通过程序上的规定使双方当事人的诉讼能力得到平衡，以实现诉讼程序的公平公正，是举证责任分配的目的。2、便于查明案件，为了更好地还原有争议的案件事实，在分配举证责任时，应考虑当事人与证据间的距离，将举证责任分配给距证据较近，更易收集证据的一方。在虚拟财产纠纷案中，其存在特殊性决定了虚拟财产的法律保护应相应的有其特殊性，虚拟财产纠纷案件的举证责任分配已不适用一般侵权案件证明责任的规定。具体来说，笔者认为网络游戏玩家与运营商的举证责任分配应当如下：

(一)玩家承担初步的证明责任

1、主体身份确认，即证明本人与服务商之间存在合同关系。网络游戏的玩家在参与游戏之前需要与运营商签订一份格式化的规定玩家与运营商各自权利与义务的服务合同。只有签订了合同后玩家才能注册游戏账号，拥有虚拟网络中的用户名和密码。运营商承担在服务合同履行期间在系统中保护玩家的账号密码不被泄露的义务，如果玩家的密码由于非自身的原因导致泄露的，运营商则需对玩家游戏账号中虚拟财产的损失承担赔偿责任。由于账号密码由玩家持有，因此，该举证责任由玩家承担，由其首先证明与运营商间存在服务合同。只有先证明当事人间存在服务合同，才能证明运营商存在对游戏运营的安全保障以及对玩家虚拟财产的合理管理义务，才能继而追究运营商未尽义务的法律责任。

2、证明本人受到损害。玩家应证明自己所有的网络游戏中的游戏装备、游戏币等历史数据真实存在过。由于运营商掌握控制服务器的技术上的优势，玩家在对该项证据的举证上存在困难。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第75条的规定：“有证据证明当事人一方持有证据无正当理由拒绝不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因为网络虚拟财产纠纷主体能力的不对等性，对于玩家所有的虚拟财产因为运营商违反合同义务导致灭失的损害结果的证明责任由玩家承担，但运营商应承担协助证明的义务。玩家只需证明其拥有的虚拟财产真实存在过，其灭失的事实是真实的，其证明责任就完成了。运营商有义务提供相关数据资料协助玩家来证明。如果运营商拒绝该项协助义务，则可证明此项待证明的事实成立。

(二)运营商承担较重的举证责任

1、运营商应证明自己不存在主观上的过错。按照一般侵权纠纷中“谁主张，谁举证”的原则，加害方存在主观上的过错应该由受害方承担。即运营商存在主观过错本应由玩家证明，但是由于虚拟财产纠纷的特殊性，玩家举证较为困难，为平衡双方当事人的证明能力。由运营商证明自己无过错。

2、因果关系举证责任倒置。加害行为与损害结果间的必然联系是侵权责任的构成要件之一，原本也应由游戏玩家承担。但如加害方主观过错的证明责任分配，虚拟财产纠纷中的因果关系也由运营商承担。理由在于运营商提供游戏服务器，一般精通相关的网络操作技术，而游戏玩家往往对网络技术不了解，这使得玩家对侵权纠纷因果关系的证明相当困难。如果仍然将因果关系的举证责任归于玩家，将导致不公平的结果，玩家的合法权益将难以得到法律的维护。而运营商凭借掌握的网络服务器管理技术有能力承担证明责任，虚拟财产纠纷中因果关系举证责任的倒置具有可操作性。

3、运营商应具有一定的免责事由。在运营商承担较重的举证责任证明自身不存在违反义务的过错和加害行为的同时，法律应当赋予运营商提出免责事由的存在而证明自己不承担义务的权利。首先，如果运营商能够提出证据证明虚拟财产的灭失是因为玩家自己的过错导致的，则可以免除其赔偿责任。虚拟财产由玩家通过账号密码持有，如果玩家因为自己的不当行为导致账号密码的泄露，让运营商承担全部责任明显是不合理的，因此，运营商可以通过证明玩家的过错来免责，而玩家则要对自己不存在过错举证。再有，运营商对法定的不可抗力事由免责。不可抗力是指不能预见，不能避免，不能克服的客观情况。由于网络世界的开放性和虚拟性，即使运营商提供完善的网络安全系统，也可能存在新型的大规模病毒的入侵致使网络系统瘫痪造成虚拟财产的灭失的情况。运营商对这种情况是无法预见、克服和避免的。网络环境的虚拟性也决定了网络虚拟财产的不稳定和不确定性。因此，运营商可以通过证明存在不可抗力事由来免责。

2、虚拟财产的保护路径思考

A、现行虚拟财产的民法保护路径探索

我国现行民法体系对虚拟财产的保护具有包容性。虽然虚拟财产的权利属性在法律上未能明确，但无论其属于何种权利或是法益，都可以获得民法上的保护。通过案例，已经明确了网络运营商和用户之间的权利义务关系以及在虚拟财产受害时如何提供私法救济。但目前发生纠纷范围广、争议大、难下手的问题却没有统一尺度：

（1）虚拟财产能否作为夫妻财产分割？

本文认为：若虚拟财产的价值小，娱乐性强，则可认定为夫妻“一方专用的生活用品”，在离婚时可不作为夫妻共同财产分割；若价值大，娱乐性强，虽然认定为“一方专用的生活用品”，但是离婚分割时应当对另一方进行对价补偿；若虚拟财产娱乐性小，甚至属于获取日常生活的营生工具，应认定为“夫妻共同财产”，予以分割。但是，虚拟财产的娱乐性大小、价值的多少如何界定，都需要出台司法解释予以明确。

（2）虚拟财产能否被继承？

本文认为：只要是公民的合法财产都可视为遗产被继承，但虚拟财产由于有特殊性，如何分割应当明确。如虚拟财产有无优先继承权？虚拟财产能否共同使用？在虚拟财产中保存有涉及死者及其亲人隐私的信息，是否允许死者的亲属对该账号进行利用以对所涉及的隐私信息进行处理的权利等等，应尽快出台司法解释定纷止争。 

B、现行虚拟财产的刑法保护路径探索

基于罪刑法定原则，刑事审判不能对法律条文进行类推适用，刑法上的财产范围只能是封闭的。目前司法实践中对侵犯网络虚拟财产刑事案件的处理面临着两难选择：对侵犯网络虚拟财产的行为进行刑事追究，缺乏明确的法律依据；不对侵犯网络虚拟财产的行为进行刑事追究，则无法惩戒和遏制日益严重的侵权行为。为此，笔者建议采取如下措施，解决上述问题：

（1）对侵犯财产罪的法律条文进行司法解释，明确虚拟财产是受刑法保护的财产。

从侵犯虚拟财产的行为特征来看，无论是通过黑客技术手段偷盗网络虚拟财产还是通过欺诈、强制的手段获取网络账号密码进而转移账号中的网络虚拟财产，都与侵犯财产罪的各种犯罪行为特征极其相似。因此，将虚拟财产纳入“公私财物”的范围，适用刑法中侵犯财产罪的法律条文，是可行的。

（2）就侵犯虚拟财产等网络犯罪制定刑事单行法。

《刑法》的修改有滞后性，且修改《刑法》也有片面性，毕竟虚拟财产存在网络当中，受到攻击和侵犯的方式也与传统犯罪不同。因此，全面考察虚拟财产和网络犯罪的特性，制定一部单行的刑事法律更具有保护的针对性。

结语

由于我国民法尚未对虚拟财产进行法律定性，关于虚拟财产权的法律构建，也尚无定论。但对虚拟财产概念、法律性质的研究分析，是对虚拟财产进行法律调整的理论前提。虚拟财产不仅关系到现代财产法体系的划分标准，还涉及刑事法律协调保护的问题，对财产领域的纵深发展必将产生深远的影响。

注释：

[1] 参见杨立新主编：《民法总则重大疑难问题研究》，中国法制出版社2011年版，第292页。

[2] 参见杨立新：《杨立新民法讲义（民法总则）》，人民法院出版社2009年11月第1版；《网络虚拟财产的民法典立法保护研讨会综述》；李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第398页。

[3] 《网络安全法》第21条。

[4] 《网络安全法》第47、48条。

[5] 《网络安全法》第22条。

[6] 《网络游戏管理暂行办法》第19、20条。

[7] 《网络游戏管理暂行办法》第22条。

[8] 《网络游戏管理暂行办法》第26条。

[9] 参见李岩：“‘虚拟财产权’的证立及其体系安排”，载《中国法学会民法学研究会2017年年会论文集》，第382-395页；李祖全：“‘虚拟财产’的法律属性”，载《法治论丛》2006年第1期，第69-73页。

[10]参见《网络虚拟财产的民法典立法保护研讨会综述》

[11] 参见杨立新、王中：“论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则”，载《国家检察官学院学报》2004年第12期，第3-13页。

[12] 参见北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第17848号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02877号民事判决书。

[13] 如（2005）鼓民初字第475号一案中，河南省开封市鼓楼区人民法院判令被告对原告丢失的虚拟物品的电子数据予以恢复；湖北省武汉市硚口区人民法院判决某互联网公司解除对原告所拥有的游戏账号的封停措施、恢复游戏数据，参见“某互联网公司与徐某网络侵权纠纷上诉案”，载《人民司法·案例》2009年第18期。

[14] 参见广东省深圳市南山区人民法院（2006）深南法刑初字第56号刑事判决书。