律师观点分析

福建省南平市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽07民终836号

上诉人（原审原告）：吴XX，男，1958年8月18日出生，汉族，农民，住福建省浦城县。

委托诉讼代理人：吴X，福建XX律师。

上诉人（原审被告）：余XX，男，1966年3月24日出生，汉族，农民，住福建省浦城县。

上诉人（原审被告）：彭XX，男，1969年3月6日出生，汉族，农民，住福建省浦城县。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：练XX，福建XX律师。

被上诉人（原审被告）：吴XX，男，1963年7月18日出生，汉族，农民，住福建省浦城县。

上诉人吴XX与上诉人余XX、彭XX、被上诉人吴XX提供劳务者受害责任纠纷一案，吴XX、余XX、彭XX不服浦城县人民法院（2017）闽0722民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理了。上诉人吴XX及其委托诉讼代理人吴X，上诉人余XX、彭XX的共同委托诉讼代理人练XX到庭参加诉讼。被上诉人吴XX经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

吴XX上诉请求：撤销浦城县人民法院作出的（2017）闽0722民初1869号民事判决，改判支持吴XX的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定吴XX与黄XX就各自领着一帮合作伙伴，并以各自完成的采伐数量与余XX、吴XX、彭XX进行工资结算有误。其他砍伐人员不是吴XX带领或邀请，工资也不是由吴XX分发及结算，而是由另一做工的徐X和结算、分发。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，适用法律错误。承揽关系的承揽事项具有特殊性，一般需要具备相应的设备条件、蕴涵一定的技术成份，且承揽事项的完成具有一定的人身依附性，不得随意交由他人进行。本案中，吴XX所从事的工作不具有特殊性，不需要特殊的工具与设备，其报酬也不包括额外的利润。吴XX砍什么树，锯成什么规格、搬运到何处均由余XX等三位被上诉人安排，吴XX对这一系列劳务活动没有支配权。因此，吴XX与余XX等三位被上诉人是雇佣关系，吴XX在从事雇佣活动中受伤，余XX等三位被上诉人作为雇主应当承担全部赔偿责任。

余XX、彭XX辩称，一审认定承揽关系是正确的，吴XX的工作方式是由其自主安排人员，自带工具，工作时间不受约束，以最终的劳动成果获取报酬，符合承揽关系的特殊性。

余XX、彭XX上诉请求：撤销浦城县人民法院作出的（2017）闽0722民初1869号民事判决，改判驳回吴XX的一审诉讼请求。一、目前当地没有对伐木工资格进行考核的机构，也没有机构颁发相应证书，一审法院适用《森林采伐作业规程》不当，缺乏现实依据。余XX等三人不存在选任过失，不应承担赔偿责任。二、即使余XX、彭XX、吴XX应当承担30%责任，一审法院对精神抚慰金10000元没有依照责任比例进行划分是不当的，根据责任比例，余XX、彭XX、吴XX仅应当承担30%，也就是3000元。三、吴XX没有进行劳动能力鉴定，没有证据证明其丧失劳动能力，一审支持其被抚养人生活费，缺乏事实和法律依据。

吴XX辩称，余XX、彭XX的上诉请求不能成立，请求予以驳回。

吴XX对吴XX、余XX、彭XX的上诉均未作答辩。

吴XX向一审法院起诉请求：请求判令余XX、吴XX、彭XX再赔偿其各项损失共计121273.33元（后续治疗费若不能达成一致，待实际发生后另行主张）。

一审法院认定事实：1、吴XX的父亲吴XX，1933年1月出生，现年85岁，共生育子女7人；2、吴XX与余XX、吴XX、彭XX原本相识，2016年7月5日，余XX、吴XX、彭XX与吴XX、黄XX签订山场采伐《协议书》，《协议书》约定：甲方（余XX、吴XX、彭XX）将位于浦城县龙凤XX班38的三片杉木、松木、杂木物山场承包给乙方（吴XX、黄XX）砍伐，砍伐四至由甲方指定的砍伐证上的林班为准，砍伐杉、松、杂木的工资包装车每立方米125元，规格为2-4米，松木按甲方规定的口径做，但杉木第一节规定做4米；乙方工人每人都要买100元的保险，甲乙双方各出一半，如果乙方未参加保险的工人上山场做工，一切后果由乙方承包人自行负责；乙方做工工资按运至加工厂的立方数，甲方先预付40%-50%工资，余款待山场全部结束后一次性付清，薪材的做工工资包括装车每吨140元；乙方要做到安全工作，若发生安全事故由乙方负责。此后，吴XX与黄XX就各自领着一帮合作伙伴，自带工具，自主安排工作时间，按《协议书》约定到甲方的山场，各自区域独立进行采伐工作，并以各自完成的采伐数量与余XX、吴XX、彭XX进行工资结算。2016年8月9日，吴XX在山场工作过程中受伤，当天被送至浦城县医院住院治疗，第二天转至福州市第二医院住院治疗至2016年8月30日出院，共花费医疗费79890.14元；3、福建武夷司法鉴定所[2017]法鉴字第042号司法鉴定意见书，采用《人身保险伤残评定标准》为吴XX做伤残程度评定不符合规定，其做出吴XX伤残程度为八级的评定不予采信。福建东方司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准对吴XX伤残程度进行评定，符合法律规定，其做出吴XX的伤残程度为九级的评定予以采信；4、事故发生后，余XX、吴XX、彭XX已为吴XX垫付医疗费等共计84000元并因申请重新鉴定垫付鉴定费1200元；5、余XX、吴XX、彭XX对吴XX主张的医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费数额没有异议，但对误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、精神损失费的数额和鉴定费有异议，认为误工费、护理费、住院伙食补助费和精神损失费的赔偿标准过高。营养费没有医嘱、住宿费与本案无关，不应支持，交通费数额太高，鉴定费引用标准错误，应由其自己承担。对余XX、吴XX、彭XX的异议，一审法院认为，吴XX是农村居民，没有固定收入、不能证明其最近三年的平均收入且无法证明其所从事的行业，因此其按福建省2016年度农、林、牧、渔业人员平均工资140元/天主张误工费并无不当；吴XX的护理人员是其亲属，因此可参照140元/天计算护理费；浦城当地国家机关一般工作人员出差至福州的伙食补助费为每天100元，因此吴XX在福州住院其间的住院伙食补助费可按100元/天计算；营养费虽没有医嘱，但可参照交通事故的赔偿标准按住院期间每天30元计算；吴XX为治疗伤病，三次往返福州，支出交通费1219.5元属合理支出；因吴XX转至福州市第二医院治疗，陪护亲属花费住宿费384元属合理支出；精神损害抚慰金根据吴XX的伤情，参照交通事故的赔偿标准，酌定10000元；由于吴XX委托的福建武夷司法鉴定所采用错误的评定标准，导致鉴定结论不能采信，因此鉴定费1800元由吴XX自行承担。综上，对吴XX已发生的各项损失确认如下：医疗费79890.14元、误工费26600元（190天×140元/天）、护理费2940元（21天×140元/天）、住院伙食补助费2100元（21天×100元/天）、营养费630元（21×30元/天）、残疾赔偿金（16334.80元×20年×20%）65339.2元、被抚养人生活费（14003.4元×5年×20%÷7人）2000.49元、交通费1219.5元、住宿费384元、精神抚慰金10000元，以上共计191103.33元。

一审判决认为，本案的争议焦点为：1、吴XX与余XX、吴XX、彭XX属承揽关系还是雇佣关系。吴XX、黄XX与余XX、吴XX、彭XX签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，依法应认定有效。余XX、吴XX、彭XX根据《协议书》的约定，将山场林木的采伐工作交给吴XX与黄XX，由吴XX与黄XX自主安排人员，自备工具，工作时间不受约束，以工作成果获取劳动报酬，因此双方形成承揽关系；2、余XX、吴XX、彭XX对吴XX所受伤害是否要承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”国家林业局发布的《森林采伐作业规程》5.1.2条：“专业森林采伐作业队伍应具有合法的资质证书”。余XX、吴XX、彭XX将山场的采伐工作发包给无资质的自然人吴XX、黄XX，在选任上存在过失，因此应对吴XX遭受的损害承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，酌定余XX、吴XX、彭XX对吴XX遭受的损害承担30%的赔偿责任，具体数额为181103.33元×30%＋10000元（精神损害抚慰金）＝64331元。综上所述，余XX、吴XX、彭XX为吴XX垫付的医疗费等已超出其应承担的赔偿数额，故吴XX要求余XX、吴XX、彭XX除已支付的84000元外，再支付其各项损失共计121273.33元的诉求于法无据，不予支持；对于后续治疗费的赔偿问题，吴XX可等实际发生后另行主张；对余XX、吴XX、彭XX垫付款中超出其赔偿数额部份的处理，因余XX、吴XX、彭XX未提出反诉，不属本案的审理范畴。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、余XX、吴XX、彭XX应支付吴XX各项损失共计64331元（该款余XX、吴XX、彭XX已支付）；二、驳回吴XX的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提供新证据。一审查明认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据余XX、彭XX、吴XX与吴XX、黄XX签订的《协议书》的内容，系由吴XX、黄XX独立自主安排人员、携带砍伐工具完成砍伐工作，因此，一审判决认定吴XX与余XX、彭XX、吴XX形成承揽关系并无不当。吴XX自身缺乏砍伐林木的职业资质，在采伐林木过程中，未注意安全导致事故，应当承担较大责任。余XX、彭XX、吴XX存在选任过错，也应当承担一定的责任。一审判决综合各方过错，酌定由吴XX自行承担70%的责任，余XX、彭XX、吴XX承担30%的责任，并无不当。一审判决确定精神损害抚慰金10000元时已综合考虑了侵权人与被侵权人各自的过错，该数额基本适当，余XX、彭XX要求再行根据责任比例确定数额，没有法律依据，本院不予采纳。吴XX因事故致九级伤残，一审综合其伤残情况认定存在被抚养人生活费损失，并无不当。

综上所述，吴XX、余XX、彭XX的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1408元，由吴XX负担700元，由余XX、彭XX负担708元。

本判决为终审判决。

审判长　陈荣富

审判员　邱　翠

审判员　黄清曙

二〇一八年八月二十三日

法官助理　李清萍