建设施工合同无效之没有资质的实际施工人

                                      借用有资质的建筑施工企业名义的合同效力

         没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同效力，这种行为俗称“挂靠”合同无效的后果怎样的？

首先一定注意挂靠与转包及非法转包的关系。

三者的法律关系、后果是完全不一样的，但是他的表现形式是一样的所以不好区别，例如投标时，“我”利用关系与业方联系好借用某央企的名义投标，中标后由某央企与业方签总包合同，而后某央企与我签定转包合同，表现形式上看，一个是总包合同。一个是转包合同，但这究竟是一种转包行为呢还是一种挂靠行为呢？不可马上下结论，要结合在前期招投标过程中，业方对我的认定，及后来实际施工人在施工过程中对外的付款、采购材料等情况的进行综合认定，转包还是挂靠没有绝对的认定标准；如果证据表明在招投标过程中，业主单位和实际施工人还有某些协议，那就可能是挂靠；如果什么都没有，只有业主的总包合同，总包与分包或实际施工人的施工合同，这种情况是转包。如果是挂靠，实际施工人可以直接起诉业主，依据的不是引用跨越合同关系，转包合同的实际施工人，是直接引用合同关系起诉；如果是转包，也可以起诉业主，但此时依据的是跨越合同关系。如果挂靠情况下证据不足法院有可能认定实际施工人没有诉权，只能以被挂靠单位的名义起诉。实际施工人在转包下或违法分包情况下也可以跨超合同关系直接起诉业主，业主在欠付工程款的范围内承担责任，但挂靠情况下如果证据不足有可能起诉不了，法院会有可能认为挂靠方没有诉权，还是通过一个案件来具体分析。

案件简述：承包人新吉润公司通过招投标方式与发包人吉林西部土地整理大安指挥部签订了土地一区综合三标段工程施工合同，中标价为5500多万元；总包人新吉润公司将工程以1500万元的价格分包给刘某，（合同无效）刘某没有建设工程所要求的相应资质，刘假借“光大国际建设工程总公司长春分公司”名义与新吉润公司签订了《工程施工分包合同》。

工程完工后业方不给付钱款无奈，刘某起诉：《工程施工分包合同无效》，施工的价款应当按照新吉润公司在国家有关部门备案的中标文件制定的核算标准进行计算，要求新吉润公司支付尚欠的工程款及其造成的损害。

一审法院认为：刘某与新吉润公司是劳务关系而非工程分包关系，证据表明新吉润与刘某系劳务及提供机械设备的租赁关系而非分包关系，一审判决：支持新公司向刘某支付劳务及机械使用费；

（律师提示：劳务费、机械使用费与分包合同项下的工程款相比价格差别很大）。

刘某不服上诉。

二审法院审理认为：

一、关于刘某与新公司之间法律关系性质问题，根据《合同法》269条：“建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，刘某履行了工程施工义务，新公司支付了部分价款，符合建设施工合同的特征，因此当事人之间是建设施工合同关系。

二、关于合同效力问题，根据合同法272条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条2款2项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”的规定，新吉润公司承包了吉林西部土地整理大安项目一区综合公司签订了《工程施工分包合同》，违反了上述规定，应当认定为无效，根据《合同法》58条“合同无效或者被撤销后，因该合同到得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿的规定”，新吉润公司因该合同取得的相关利益应当折价向刘某补偿，二审判决结果：变更吉林省白城市中级人民法院（2011）白民初字第38号判决主文第一项“被告于本判生效后立即向原告给付劳务费及机械合使用费六拾多万元”为“长春新吉润公司于本判决生效后立即给付刘某工程款八百多万”，前后相差十多倍。

    律师提醒，建设工程合同纠纷按什么合同关系来诉是个科学问题，按劳务、租赁还是往建设工程上靠差别很大。如果是劳务、机械租赁合同，则工程款中的管理费、利润、税金不好计了。因而总包方或业主与劳务队、材料供应商、机械租赁等签合同时均分别签成劳务合同、材料供应合同、机械租赁合同会非常有利于总包方，因为单个合同有效，按合同付款即可。