从案例分析看建筑施工合同的表见代理

案件回顾：发包人万盛公司与中兴公司签订了一份建设工程施工合同，由中兴公司承建一个体育城，实际施工人为连云港分公司，后经层层转包，工程的土建部分转包给个人牛某，牛某以中兴公司的名义与个人陈某签订了一份供料合同，合同的需方及保证人签字均为牛某，合同未有中兴公司盖章，陈某按约履行了合同义务，但牛某等各方均不付款，陈某遂将中兴公司、连云港分公司、及担保人牛某全部诉至法院，要求三人承担连带付款责任。陈某提交了在施工工地牛某办公室所拍牛某为工程质量小组组长的铭牌照片，工程项目部向牛某发出的确保在规定时间节点完成工程进度的通知等证据。

法院判决：一二审法院均认为构成表见代理，经江苏省高院复查指令无锡市中级人民法院再审后认定不构成表见代理，江苏高院认为：根据法律规定，认定行为人与相对人签订合同构成表见代理应具备以下条件：一、行为人没有代理权限；二、签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理权限的事实或理由；三、相以人主观为善意且无过失；四、行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容，本案中牛某的行为不构成表见代理，

江苏省高院复查后指令无锡市中级人民法院再审认定：不构成表见代理

理由：首先牛某的行为是无权代理行为，虽然买卖合同需方填写的是中兴公司，但最终签字确认的是牛某个人，中兴公司未签字，签字时牛某未向陈某出示其代表中兴公司或受公司委托订立买卖合同的授权委托书，此构成无权代理行为；

其次，牛某与陈某签字时，不具有足以使陈某相信其有权代理中兴公司签字的事实和理由。陈某出具的证据在在施工工地牛某办公室所拍牛某为工程质量小组组长的铭牌照片，工程项目部向牛某发出的确保在规定时间节点完成工程进度通知等证据（以上证据中兴公司均未认可）。铭牌表明是“牛某施工队”并不具有代表中兴公司对外购买材料的权限，且上述照片均系陈某于合同订立后的供货期间内得到的，因此，没有证据证明陈某在订立合同时相信牛某有权代表中兴公司。

第三，陈某有过错。陈与牛签订合同时，既不审核牛的身份及代理权限，也不要求中兴公司在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求中兴公司予以确认或追认，具有明确过错。

同情弱势是建设工程中的司法审判逻辑，一份材料供应合同能打三审，足以认定这个逻辑。从这个案例可以看出，在建设工程合同领域对表见代理的认定非常宽泛，（见本作者另一篇文章建设工程合同类案件的七个特殊逻辑），又例如北京市高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年08月06日，京高法发（2012）245号）关于项目经理行为的认定第八条，合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人的名义在结算报告、签订文件上签字确认，加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人材料等行为，原则上认定为表见代理行为，对承包人有拘束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外，同样看出表见代理认定很宽泛，这个案件最终认定为不构成表见代理是因为证据问题，如果陈某在合同履行过程中稍微留心一点，想要收集到牛某与中兴公司间有联系的证据不难，到时候这个总包人中兴公司就是一个大的背锅侠！

从实践中企业总部和项目经理人应得到如下启示，从施工监督管理的角度看：要从公司印章使用、项目部印章使用、合同管理、介绍信、授权函管理一定要严把关，规范使用流程，从项目经理的角度出发看，如果案件认定成表见代理，责任由公司担；如果不认定成表见代理则个人承担责任，如果是国有企业的工作人员还有可能会陷入到因失职签订合同被罪等刑事陷阱（这儿多说二句，刑法中这个罪非常特殊，虽是被骗的受害者，但也要承担刑事责任）！

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